ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 22 Noviembre 2017 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1504/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 13 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 1504/2015
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D. Aníbal Bordallo Huidobro
D.ª Belén Montalvo Soto
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Jose Carlos presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.ª), en el rollo de apelación n.º 609/2014 , dimanante del juicio verbal de tutela sumaria de la posesión n.º 179/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 51 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 12 de enero de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala.
Por el procurador Sr. Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Jose Carlos se presentó escrito con fecha de 28 de mayo de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora Sra. Montalvo Soto, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 n.º NUM000 de Madrid, se presentó escrito en fecha 26 de mayo de 2016 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 13 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado por la representación de la parte recurrente, evacuando el traslado del proveído, interesó la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal sobre tutela judicial sumaria de la posesión tramitado por razón de la materia por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 9.1 apartado c) LPH , y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 732/2011, de 10 de octubre y la de 637/2013, de 17 de octubre . Y el segundo, por infracción de los arts. 6.4 y 7 CC , citando como infringida la doctrina contenida en las SSTS 787/2011 y la 1229/2004, de 29 de diciembre .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el recurrente en casación presentó demanda en la que solicitaba se suspendiera la obra que se está realizando por la comunidad de propietarios a la que pertenece, en su condición de copropietario de la vivienda sita en el piso NUM001 NUM002 . Relataba en su demanda que la indicada comunidad había comenzado a instalar un ascensor el cual transcurre por el exterior y como consecuencia de las obras prevé que afecten a una parte de su terraza, eliminando parte de la misma. A la demanda se opone la demandada alegando que carece de legitimación el actor para el ejercicio de dicha acción, dado que existen acuerdos de la comunidad que respaldan la obra y no han sido impugnados por el actor, por lo que ha consentido los mismos, habiendo tardado en interponer la demanda más de cuatro meses; igualmente alega que no hay pérdida de habitabilidad, pues la superficie que se utiliza se le amplía por otro lado, no reduciendo las medidas.
Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estima la demanda y se acuerda mantener la suspensión de la obra que viene realizando la comunidad, sin perjuicio del derecho de las partes a instar el correspondiente procedimiento declarativo.
Interpuesto recurso de apelación por la comunidad, se estima, acordando alzar la suspensión de obra nueva. En esencia, destaca como hechos más relevantes: (i) Que en la descripción registral del inmueble propiedad del actor no figura incluida ninguna terraza; (ii) Que la comunidad de propietarios ha debatido en diversas juntas la necesidad de proceder a la instalación del ascensor en la finca, así el acta de la de 10 de septiembre de 2012, consta que el actor no está conforme con el ascensor y hasta que no dé el visto bueno el arquitecto municipal se opone, marchándose de la junta antes de debatir el punto, aprobándose por unanimidad de asistentes la forma de pago; en la de 11 de marzo de 2013, se informó que la concesión de la licencia municipal estaba pendiente de decisión en el departamento técnico del Ayuntamiento, el propietario de la vivienda NUM001 NUM002 . Mantuvo su disputa sobre la instalación, se expuso que el presupuesto de la empresa Future era la única opción posible, y en relación a la morosidad en el pago de algunos propietarios de los recibos relativos al ascensor, entre los que estaba el actor, estos manifestaron que no pagarían nada hasta que la licencia fuera probada y correcta; (iii) Por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Madrid, de fecha 24 de enero de 2013, se concedió a la comunidad de propietarios la licencia de obras para la instalación del ascensor; (iv) Consta el proyecto visado, habiéndose emitido el 5 de marzo de 2014 certificado del arquitecto redactor del proyecto, en el que hace constar que el ascensor no se puede instalar en el interior del edificio, siendo la única ubicación posible, la proyectada, para conseguir una accesibilidad total a las plantas y por tanto poder eliminar las barreras arquitectónicas; (v) El actor no ha acreditado haber impugnado con arreglo a la LPH, ninguna de las juntas en las que se adoptaron acuerdos referentes a la instalación del ascensor, incluso testigos declararon que se marchaba de las juntas antes de votar, que no les constaba ninguna impugnación y que mantuvo que pagaría la cuota correspondiente si el ayuntamiento daba el visto bueno; (vi) Según el proyecto, la parte de la terraza del actor cuyo uso quedara afectada sería compensada al darle más espacio por otra zona, de forma que no sufriera merma de superficie; (vii) La comunidad solicitó la adopción de las medidas necesarias para poner fin a la situación de peligro existente para los vecinos, a lo que se opuso el actor por no haber ofrecido caución y subsidiariamente que solo se permitieran las señaladas en escrito de 14 de julio de 2014.
Ante todo ello y después de enumerar los presupuestos precisos para la prosperabilidad de la acción ejercitada por el actor, suspensión de obra nueva, resuelve que en casos como el de autos, comunidad de propietarios sujeta al régimen de propiedad horizontal, en el que se prevé frente a los acuerdos vinculantes, la debida defensa de los intereses individuales a través del sistema legal de impugnaciones cuando sean contrarios a la Ley o a los Estatutos, no puede reputarse conforme a la buena fe ni la derecho que regula la LPH, la actuación del propietario que acatando el acuerdo comunitario adoptado en Junta, al no impugnarlo por el cauce legal ordenado, acude a un remedio procesal indirecto y distinto para impedir que tal acuerdo se pueda llevar a cabo, y en suma, se consume, perjudicando el interés común, refrendado por la voluntad manifestada en el Junta. Alega el art. 6.4 y 7 CC , y 11 de la LOPJ . Y expresamente destaca: «Fraude procesal que se produce cuando por un propietario se promueve un procedimiento para la tutela de un estado posesorio que estima perturbado por el inicio de una obra nueva cuya ejecución se aprobó en el seno de una comunidad sujeta al régimen de propiedad horizontal, bajo el amparo de una norma de cobertura ( artículo 250.1.5ª LEC ) con la finalidad de alcanzar un efecto determinado por un cauce instrumental distinto del previsto en la ley, cual es el impedir el cumplimiento de un acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios, al que es consustancial su inmediata ejecución, eludiendo la aplicación la aplicación de la norma específica, adecuada y propia para la tutela procesal del derecho que dicho propietario considera vulnerado, que es la prevista en el art. 18 LPH para la impugnación ante los tribunales de los acuerdos de la Junta de Propietarios, en cuyo apartado 4, se prevé la suspensión de aquellos por disposición del Juez, con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la Comunidad de Propietarios.
»Así pues, D. Jose Carlos , probablemente cuando ya le había caducado la acción de impugnación que le otorga el art. 18 y pese a haberse solventado los óbices a que subordinaba su conformidad con la instalación del ascensor, solicitó la suspensión de la obra, a través de un procedimiento absolutamente inadecuado y desconociendo, en cuanto al fondo, la doctrina que en supuestos semejantes al enjuiciado tiene establecida el TS, entre otras en las sentencias de 22 de diciembre de 2010( nº 844/2010 ), 4 de octubre de 2011 ( nº 633/2011 ), 10 de octubre de 2011 ( nº 732/2011) de 7 de noviembre de 2011 ( la nº 804/2011 ) 20 de julio de 2012( nº 496/2012 ) y 17 de octubre de 2013 ( nº 637/2013 ) que cabe sintetizar del siguiente modo: " ponderando los bienes jurídicos que se ven afectados, la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo". La consecuencia de ser utilizado un procedimiento indirecto y por ello inadecuado para conseguir la finalidad que solo se puede alcanzar por el previsto por la ley, que ha sido eludido, no puede ser otra que al estimación del recurso».
Expuesto lo anterior, y a pesar de las alegaciones del recurrente en el trámite oportuno, el recurso de casación incurre, respecto de ambos motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Así, sostiene el recurrente, que se infringen los art. 9.1 LPH y el los arts. 6.4 y 7 CC , cuando en realidad ello no es así, la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación es haber: «[...] utilizado un procedimiento indirecto y por ello inadecuado para conseguir la finalidad que solo se puede alcanzar por el previsto por la ley, que ha sido eludido, no puede ser otra que al estimación del recurso..», calificando de fraude procesal la actuación del recurrente, utilizando la vía de la tutela judicial frente a un acuerdo de la comunidad que aprobó la ejecución de la obra nueva, sin haber impugnado el mismo, y siendo que la propia LPH prevé la suspensión del acuerdo al amparo del art. 18.4 LPH , y por el procedimiento en el previsto. A mayores la sentencia recurrida, recuerda la doctrina de la sala del TS en relación a la instalación de ascensores en comunidad de vecinos que carecen del servicio, considerado de interés general que permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios incluso cuando suponga la ocupación de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado.
Elude de esta manera, la parte recurrente la ratio decidendi de la resolución impugnada. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La no admisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos contra la sentencia dictada con fecha de 24 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.ª), en el rollo de apelación n.º 609/2014 , dimanante del juicio verbal de tutela sumaria de la posesión n.º 179/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 51 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme la resolución recurrida.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra este Auto no cabe recurso alguno a tenor del art. 483.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
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