STS 125/1997, 17 de Febrero de 1997

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Onteniente, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía número 80/91, instados por la entidad "Diseños Técnicos de Construcción, S.L.", en anagrama "Ditesa, S.L.", contra la entidad "Cantera el Port, S.L.", sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previo el recibimiento a prueba que desde ahora solicito, dictar sentencia condenando a la entidad Cantera el Port, S.L., a pagar a mi mandante la suma de nueve millones cuatrocientas setenta y siete mil cuatrocientas ochenta y siete pesetas, o la que dimane de la resultancia de las pruebas, al respecto de los trabajos efectuados por mi representada, más los intereses legales y gastos realizados; e imponiéndole expresamente si se opusiere a la presente demanda".

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... seguir el juicio por sus especiales trámites; recibirlo a prueba que desee ahora solicito, para en definitiva dictar una sentencia por la que se absuelva a mi mandante de los pedimentos contenidos en la demanda iniciadora, con expresa imposición de costas a la actora". Asimismo, formuló reconvención en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... que teniendo por formulada reconvención por mandante Cantera el Port, S.L. contra Ditesa, por la cantidad total de diecisiete millones ochocientas treinta y una mil doscientas cincuenta y tres pesetas, se sirva en definitiva admitirla, y seguirla por sus especiales trámites del ordinario de menor cuantía, dando traslado de la misma a la demanda a Ditesa, para que por término de diez días la conteste, recibirla a prueba que solicitamos desde ahora, para en definitiva dictar una sentencia por la que se condene a Ditesa a pagar a mi conferente la cantidad expresada últimamente, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación, y a las costas todas del procedimiento".

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, ésta la contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y, previos los trámites legales y recibimiento a prueba, dicte sentencia condenando a Cantera el Port, S.L. a satisfacer

a mi mandante la cantidad de nueve millones cuatrocientas setenta y siete mil cuatrocientas ochenta y siete pesetas, o la que dimane de la resultancia de las pruebas, conforme al suplico de nuestra demanda y, desestimando la demanda reconvencional absuelva a esta parte de los pedimentos contenidos en la misma, todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada".

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de Abril de 1.992, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Valls Sanchis en nombre y representación de Diseños Técnicos de Construcción, S.L., contra Cantera el Port, S.L., condeno a ésta al pago a la actora de la cantidad de siete millones setecientas cuarenta y una mil siete pesetas, más el IVA correspondiente de dicha suma y los intereses de la misma desde el momento de la interposición de la demanda. Que, estimando la demanda reconvencional planteada por la Procuradora Doña Mercedes Pascual Revert en nombre y representación de Cantera el Port, S.L. contra Diseños Técnicos de Construcción, S.L., condeno a ésta a pagar a Cantera el Port, S.L., la cantidad de diecisiete millones de pesetas, más los intereses legales de dicha suma desde el momento de su reclamación. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia en fecha 7 de Abril de

1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que, estimando en parte los recursos de apelación formulados contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia número Uno de Onteniente, en autos de Juicio de Menor Cuantía número 80 de 1.991, debemos revocarla y la revocamos en las sumas e intereses que concede y así, estimando en parte demanda y la reconvención debemos condenar y condenamos a "Cantera el Port, S.L." a pagar a "Diseños Técnicos de Construcción, S.L." 7.741.007.- pesetas, y el I.V.A. de esta suma y además 147.067.-- pesetas, y condenamos a "Diseños Técnicos de Construcción, S.L." a pagar a "Cantera el Port, S.L." 4.080.000.- pesetas, sin que haya lugar a imponer expresamente las costas en ninguna de las alzadas".

Por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Pérez Mulet Suarez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Cantera el Port, S.L.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

"Se denuncia, al amparo del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la aplicación indebida del artículo 1.154 e infracción de los artículos 1.255, 1.281-1, 1.282, 1.285 y 1.151 del Código Civil; así como de la doctrina legal contenida en la sentencia de fecha 2 de Junio de 1.991 de este Tribunal Supremo".

"Se denuncia, al amparo del artículo 1.692-4 de la ley de Enjuiciamiento Civil, la aplicación indebida del artículo 1.154 en relación con las normas generales de los artículos 1.088 y 1.091 del mismo cuerpo legal y de la doctrina legal contenida en la sentencia de 28 de Enero de 1.992 de este Tribunal Supremo".

"Se denuncia, al amparo del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también y de nuevo la aplicación indebida del artículo 1.154 del Código Civil y de la doctrina legal contenida entre otras, en las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 20 de Noviembre de 1.970 y 30 de Junio de 1.981".

Admitido el recurso, se señaló para la vista del mismo el día SIETE de FEBRERO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA

La Compañía mercantil "Diseños Técnicos de Construcción, S.L.", en anagrama "Ditesa, S.L.", promovió juicio declarativo de menor cuantía contra la, también, mercantil "Cantera El Port, S.L.", sobre reclamación de cantidad de 9.477.487.- pesetas, más los intereses legales, cuya mercantil, después de solicitar se le absolviese de la demanda, formuló reconvención, a fin de que "Ditesa, S.L." fuese condenada a pagar la suma de 17.831.253.- pesetas, con sus intereses legales, y ambas pretensiones tenían como fundamento el contrato privado de compraventa mercantil que las referidas entidades habían suscrito en Castellón de Rugat en fecha de 30 de Junio de 1.990, en el que "Ditesa, S.L." figuraba como vendedora y "Cantera El Port, S.L.", como compradora, y en el que se exponía que "el objeto de la compraventa lo constituye la fabricación, montaje e instalación de un tren de máquinas compuesto de tolvas, cintas y cribas para la trituración de áridos cuyas características técnicas vienen detalladas en el Presupuesto nº 90/143 de fecha 21 de Junio de 1.990 que el vendedor ha puesto en conocimiento del comprador", siendo sus pactos los siguientes: Primero: El precio se fija en la cantidad de 8.624.000.- de pesetas además del I.V.A. correspondiente al tipo del 12%. Segundo: La forma de pago convenida consiste en un 30% del precio a la firma del presente contrato y el restante 70% al finalizar el montaje. Tercero: La instalación debe estar finalizada antes de las 24 horas del 7

de Septiembre de 1.990. Cuarto: Por cada día laboral de retraso en la completa instalación de las máquinas, el vendedor sufrirá una penalización de 250.000.- pesetas, y puesta en marcha de la misma en condiciones normales de trabajo y Quinto: Actualmente existe en las instalaciones del comprador una cinta transportadora que se pretende acoplar al conjunto de máquinas objeto de este contrato. En caso que esta cinta no diera el rendimiento esperado, a juicio de Ditesa, S.L., ésta, construirá una nueva cinta transportadora sin cargo adicional alguno para Cantera El Port, S.L.. El plazo de entrega de esta cinta no se halla sujeto a la fecha tope del 7 de Septiembre de 1.990. El Juzgado de Primera Instancia de Onteniente número Uno, por sentencia de 2 de Abril de 1.992, con estimación parcial de la demanda y estimando la reconvención, condenó a "Cantera El Port, S.L." a pagar a "Diseños Técnicos de Construcción, S.L." la cantidad de 7.741.007.- pesetas, más el I.V.A. correspondiente y los intereses legales desde la interposición de la demanda, y condenó, a su vez, a "Diseños Técnicos de Construcción, S.L." a pagar a "Cantera El Port, S.L." la cantidad de 17.000.000.- de pesetas, más los intereses legales desde el momento de su reclamación, cuya sentencia fue revocada, por la dictada en 7 de Abril de 1.993, por la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda y reconvención, se condenó a "Cantera El Port, S.L." a pagar a "Diseños Técnicos de Construcción, S.L.", 7.741.007.- pesetas y el I.V.A. de esta suma y, además, 147.067.- pesetas, y se condenó a "Diseños Técnicos de Construcción, S.L." a pagar a "Cantera El Port, S.L.", 4.080.000.- pesetas. Y es esta segunda resolución la recurrida en casación por "Cantera El Port, S.L." a través de la formulación de tres motivos amparados en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.

Los tres motivos del recurso pueden estudiarse conjuntamente por la íntima relación existente entre ellos, en los que, se denuncia, de modo respectivo - la aplicación indebida del artículo 1.154 e infracción de los artículos 1.255, 1.281- 1, 1.282, 1.285 y 1.151 del Código Civil y de la doctrina legal contenida en la sentencia de 2 de Junio de 1.991 -, - la aplicación indebida del citado artículo 1.154, en relación con las normas generales de los 1.088 y 1.091 del mismo cuerpo legal y de la doctrina contenida en la sentencia de 28 de Enero de 1.992 - y - la aplicación indebida del tan reiterado precepto y de la doctrina derivada de las sentencias de 20 de Noviembre de 1.970 y 30 de Junio de 1.981, respondiendo su desarrollo argumental a cuanto sigue, en síntesis: - La infracción del artículo 1.154 no lo es por la moderación efectuada, sino por no entrar en juego los presupuestos para que pueda operarse y ello, porque la prestación contratada no es susceptible de ser realizada parcialmente -, - El objeto del contrato era la fabricación, montaje e instalación de un tren de máquinas para la trituración de áridos, y su puesta en marcha en condiciones normales de trabajo, y como la actividad de la entidad recurrente no podía paralizarse más que el tiempo estrictamente necesario, quedó establecida la fecha de finalización de la obra, y pactada como cláusula penal, sustitutiva de la indemnización de daños, la penalización de 250.000.- pesetas, y añadiéndose a la cláusula, a efectos de concretar qué debía entenderse por completa instalación, el que lo sería la puesta en marcha de la misma en condiciones normales de trabajo -,

- La fecha de finalización de la obra fue antes de las 24 horas del 7 de Septiembre de 1.990, pero lo cierto es que el 18 de Diciembre siguiente (68 días laborables transcurrido el plazo) y dado que la obra no estaba terminada, ni funcionando, se estuvo en la necesidad de contratar su finalización con otra mercantil -, - Según la sentencia de 2 de Junio 1.991, entre otras, si no nos encontramos en presencia de una prestación que pueda ser realizada parcialmente, por ser indivisible, es imposible concebir un cumplimiento parcial y, por ende, la aplicación del artículo 1.154 - y - Se entiende que la prestación era indivisible, porque, a) Teniendo en cuenta de que se trata de una ejecución de obra y por tanto de una obligación de hacer, cuya divisibilidad o indivisibilidad está en función respectivamente, de que la prestación comprenda sólo el hacer o también el resultado ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Febrero de 1.950). b) Además, aún admitiendo la posibilidad de la divisibilidad de las prestaciones en el contrato de ejecución de obra; indudablemente y desde luego sería preciso para ello, que la obra o el objeto a realizar sea también divisible, lo que no ocurre en el presente caso en que literalmente se pacta la puesta en marcha o funcionamiento de la maquinaria instalada, en condiciones normales de trabajo, con lo que el resultado no se llega a obtener y c) O incluso, porque a tenor de los artículos 1.255, 1.281, 1.282 y 1.285, es manifiesto que las partes pactaron la indivisión y unidad de la prestación, pues precisaba una obra, puesta en marcha y en condiciones normales de trabajo, es decir se persiguió en resultado global (motivo primero) -, - También es de entender la aplicación indebida del artículo 1.154 porque en el contrato suscrito, la estipulación de penalizar vino a constituir obligación primordial y fundamental, en cuyo caso no sería de aplicación aquel, según establece la sentencia de 28 de Enero de 1.992, al no poder configurar la cláusula penalizadora como una obligación accesoria de otra principal (motivo segundo) -, - La doctrina contenida en las Sentencias de 20 de Noviembre de 1.970 y 30 de Junio de 1.981, viene a establecer que la modificación prevista en el artículo 1.154 no cabe aplicarse o decretarse "ex officio", sino que para su aplicación es necesario que sea solicitado por aquel que interese, y "Ditesa, S.L." ni en la primera, ni en la segunda instancia, ha hecho mención alguna de dicho precepto, ni solicitado su aplicación, siendo esta una cuestión nueva aparecida por primera vez en la sentencia de apelación y "ex officio" (motivo tercero) -.

Aunque el contrato suscrito entre las partes se tratase, más bien, de un contrato de obra, cual así fue calificado por las sentencias recaídas en primera y segunda instancia, y tuviese como finalidad la fabricación, montaje e instalación de un determinado tren de máquinas, cuya instalación tenía que estar finalizada en una fecha concreta - antes de las 24 horas del 7 de Septiembre de 1.990 - y acreditarse su puesta en marcha en condiciones normales de trabajo, es lo cierto que tales circunstancias operativas no pueden ser óbice a que las prestaciones a cargo de "Ditesa, S.L." quedasen cumplidas parcialmente o de manera irregular, que fue lo realmente acontecido, tal y como se estimó en la sentencia recurrida al establecer que: "el montaje efectuado por "Ditesa" no era correcto para el fin a que estaba destinado", "la instalación era defectuosa en los meses de Noviembre y Diciembre de 1.990" y "la obra aún no estaba concluida en el mes de Enero de 1.991", siendo por ello, por lo que en dicha sentencia se llegó a la conclusión de que "la obligación fue cumplida por "Ditesa" en parte o de modo irregular", lo que, desde luego, supone una apreciación discrecional que es puramente facultativa de los Tribunales de Justicia y no es susceptible de ser revisada en casación, y así fue expresado, entre otras sentencias, en la de fecha 20 de Noviembre de 1.970, siendo ésta una de las mencionadas en el tercer motivo del recurso. Hasta tal punto fue parcial el incumplimiento de "Ditesa", que el Tribunal "a quo", también, estimó que esa mercantil "cumplió en gran parte", pues solo fue preciso un desembolso de 978.320.-pesetas para el correcto funcionamiento de la instalación, dictaminándose pericialmente que el valor real de lo instalado por "Ditesa, S.L." valía 11.328.207.- pesetas. Las precedentes consideraciones determinan la imposibilidad de conceptuar indivisible la prestación a que se obligó a "Ditesa, S.L.", al menos, en los términos prevenidos en el artículo 1.151 del Código Civil, por lo que no cabe apreciar que fuera infringido por el Tribunal "a quo" el citado precepto, ni los 1.255, 1.281-1, 1.282 y 1.285 del mismo texto legal y la doctrina jurisprudencial reseñada en el primer motivo del recurso, no incurriendo, tampoco, en la indebida aplicación del artículo 1.154, en el modo y forma en que se pretende en el motivo dicho, y es de hacer notar, además, que constituye doctrina jurisprudencia consolidada la relativa a que el ejercicio de la facultad judicial de moderación de la pena a que se refiere el precitado artículo no es revisable en casación.

La mención que se hace en el motivo segundo acerca de los artículos 1.088 y 1.091 del Código Civil es irrelevante a efectos de la casación ya que se tratan de normas generales, como se reconoce en el propio motivo, y, además, nada tendrían que ver con la aplicación indebida del artículo 1.154, en el sentido en que es alegada en aquel. En esencia, para la mercantil recurrente el presupuesto de la aplicación indebida de referencia radica en que en el contrato de autos la estipulación penalizadora vino a constituir obligación primordial y fundamental del mismo, citando en apoyo de su tesis la doctrina de la sentencia de 28 de Enero de 1.992. Ahora bien, tal sentencia recayó en el estudio de un contrato concreto, en el que atendiendo a la literalidad de los términos de su redacción se desprendía que la cláusula de penalizar vino a constituir, efectivamente, la obligación primordial y fundamental convenida, lo que imposibilitaba configurarla como accesoria de otra principal, pero esto no acontece en el contrato que nos ocupa, pues atendiendo a sus pactos, se observa que de entre los cinco establecidos, sólo uno, el cuarto, recoge la penalización por retraso en la instalación y su puesta en marcha, pero ello, de modo normal al correspondiente a cualquier cláusula de esa naturaleza, sin que de los términos en que aparece redactada pueda deducirse que dejara de representar una obligación accesoria, por mucha importancia que quiera concedérsela respecto a la principal convenida, como la prueba en que aluda a "cada día laboral de retraso", por consiguiente, no existió en la sentencia recurrida aplicación indebida del repetido artículo, en relación con la doctrina mantenida en la sentencia ya mencionada, en el sentido recogido en el segundo motivo.

Tampoco es de apreciar aplicación indebida del reiterado artículo 1.154 con apoyo en las sentencias de 20 de Noviembre de 1.970 y 30 de Junio de 1.981, en cuanto que las mismas no permiten ser tenidas en cuenta en el caso de autos ya que la violación que en ellas se alega respecto al artículo 1.154 lo fue en concepto distinto, esto es, por "inaplicación", y en el motivo tercero del presente recurso la infracción que se denuncia lo es por "indebida aplicación", pero es que, además, la jurisprudencia de la Sala se decanta en el sentido de que es suficiente la concurrencia de los presupuestos fácticos de haber sido cumplida la obligación principal en parte o de manera irregular para que el Juzgador haga entrar en juego la moderación equitativa de la pena, y es de citar de entre ese conjunto de sentencias, las de fechas 27 de Noviembre de 1.987; 27 de Febrero y 20 de Octubre de 1.988; 19 de Febrero, 23 de Mayo y 1, 3 y 23 de Octubre de 1.990; 21 de Noviembre y 19 de Diciembre de 1.991; 29 de Enero y 27 de Julio de 1.992; 19 y 27 de Julio de 1.993; 31 de Mayo de 1.994, y 25 de Enero, 10 de Marzo y 6 de Junio de 1.995.

En razón a que cuanto ha sido expuesto conduce a la conclusión de no haber incurrido el Tribunal "a quo" en ninguna de las infracciones denunciadas en los tres motivos del recurso de casación interpuesto por la mercantil "Cantera El Port, S.L.", se impone la improcedencia de tales motivos, lo que lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1.715.3, la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la sociedad recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español