ATS, 15 de Noviembre de 2017

La representación procesal de Puerto Calma Marketing S.L. y Vista Amadores, S.L. presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación 960/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 572/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Bartolomé de Tirajana.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

La procuradora D.ª Paloma Rabadán Chaves mediante escrito presentado en nombre y representación de Puerto Calma Marketing, S.L. y Vista Amadores, S.L. se personaba en concepto de recurrente. El procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico en nombre y representación de D.ª Antonieta y D. Segismundo presentó escrito personándose en concepto de recurrido.

Las recurrentes, efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Las recurrentes por escrito de 20 de octubre de 2017 formulaban alegaciones solicitando la admisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, mientras que los recurridos mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2017, interesaban su inadmisión.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Se interpone recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal por las demandadas, apeladas, contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad de los contratos suscritos entre las partes, procedimiento que fue tramitado por razón de la cuantía, que no supera los 600.000 euros, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la Disposición Final 16ª .1. 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por interés casacional, vía correcta.

El recurso de casación se desarrolla en tres motivos. El primero se fundamenta en la existencia de contradicción entre Audiencias Provinciales en relación con la posibilidad de trasmitir el derecho de aprovechamiento por turno de los regímenes preexistentes por tiempo indefinido. Las recurrentes alegan que la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 autoriza expresamente los regímenes por tiempo indefinido, siempre que estos sean preexistentes a la entrada en vigor de la Ley y así se declare.

Las recurrentes mantienen que, en el presente caso, consta en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del Complejo que las participaciones indivisas en que se divide cada apartamento se constituyen como un derecho real ilimitado de duración indefinida y en la escritura reguladora del régimen se recoge expresamente que "las sucesivas transmisiones serán por tiempo indefinido".

Se cita en el recurso las sentencias de diferentes Audiencias que mantienen esta posición, en concreto las sentencias de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 21 de abril de 2015 y 27 de mayo de 2013 , la sentencia de la Sección 14.ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de junio de 2009 , la sentencia de la Sección 5.ª, de la Audiencia Provincial de Alicante, de 23 de octubre de 2008 , la sentencia de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de diciembre de 2009 y la sentencia de la Sección 4.ª, de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 28 de febrero de 2008 .

En el segundo se denuncia que la Ley 42/1998, no está en vigor y ha sido derogada por la Ley 4/2012. En el presente caso debería haberse aplicado la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 aplicable a los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998, en cuanto solo se recoge como condición que se hiciera la declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido en la escritura de adaptación.

Las recurrentes plantean en este motivo, que la sentencia recurrida recoge una interpretación errónea de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 , pues en el presente caso el hecho de haberse transmitido los derechos de forma indefinida nunca puede considerarse como causa de nulidad de los contratos suscritos en su día entre las partes.

En el tercero se alega que contrato NUM000 , es un cambio del contrato suscrito entre las partes en 1997, y en esa fecha no existía ninguna limitación temporal en ningún régimen, no existiendo entonces dicha limitación no puede existir en este contrato que es un cambio del anterior.

En definitiva, según las recurrentes no resulta de aplicación a la cuestión objeto de debate la sentencia de 15 de enero de 2015 del Tribunal Supremo porque recoge un supuesto distinto.

Se interpone también recurso extraordinario por infracción procesal, que se desarrolla en dos motivos. En el primero al amparo del art. 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, se denuncia la vulneración del principio de justicia rogada y la falta de motivación de la sentencia recurrida. En el segundo al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

Formulado en estos términos el recurso no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 477.2.3 .º y art. 483.2.3.º LEC , por varias razones:

(i) no se ha justificado el concepto de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en relación con las cuestiones jurídicas objeto del recurso, esto es, en cuanto a la duración por tiempo indefinido, de las compraventas de participaciones indivisas en apartamentos de complejos de regímenes preexistentes y de los contratos de sustitución de la primitiva adquisición que no son adquisiciones "ex novo", por cuanto, exige que se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, pues las recurrentes no identifican dos sentencias de la misma sección de la Audiencia Provincial que resuelven de acuerdo con la posición que mantiene la sentencia recurrida.

(ii) en cuanto al contrato NUM000 , el interés casacional que se alega resulta inexistente ya que las recurrentes mantienen que es un cambio del contrato anterior suscrito por las partes en 1997 cuando no existía ninguna limitación temporal y no se le puede aplicar la limitación temporal al ser anterior a la Ley 42/1998, sin embargo, la Audiencia concluye que, si bien, existieron previos contratos de aprovechamiento firmados por las partes, estos han sido cancelados, y los que son objeto de la demanda que se contrataron el 15/11/2002 y el 29/3/2004 se trata de aprovechamiento totalmente independientes y "ex novo", por ello, el interés casacional resulta inexistente porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.

(iii) el interés casacional que se alega en cuanto a la aplicación de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, como norma inferior a cinco años y sobre la que no existe jurisprudencia, resulta inexistente ya que los contratos objeto del presente recurso se contrataron el 15/11/2002 y el 29/03/2004, y se rigen por la Ley 42/1998, y en relación con la interpretación de la disposición transitoria única de la referida Ley, sobre la adaptación de los regímenes de aprovechamiento preexistentes, existe jurisprudencia de la sala y la sentencia recurrida resuelve en atención a la reciente doctrina, en concreto, la sala se ha pronunciado en la sentencia n.º 537/2016 de 14 de septiembre, rec. 1930/2014 , en los siguientes términos:

«[...] TERCERO.- Resulta indiscutido que en los contratos litigiosos no se fijó la duración máxima legal del régimen de aprovechamiento por turno, pese a que el mismo está fijado en cincuenta años ( artículo 3 Ley 42/1998 ), transcurrido el cual la propiedad queda libre de todo compromiso al no haber sido fijada una duración inferior, lo que evidentemente supone un elemento esencial del contrato.

No se desconocen las dificultades de todo orden que se han generado en la aplicación práctica de la Ley 42/1998, las que han dado lugar a discrepancias esenciales en las soluciones dadas por los tribunales a iguales cuestiones. En el caso presente se trata de contratos celebrados bajo la vigencia de dicha ley pero no ajustados a la misma pese a la clara exigencia en este sentido por parte del legislador ( artículo 1.7); en los cuales incluso se habla de «compraventa de participaciones indivisas», lo que en absoluto se ajusta a lo dispuesto por dicha Ley con el carácter imperativo que le es propio, pues la misma se propone eliminar la aplicación de cualquier idea que suponga «multipropiedad».

El problema de la duración no ha sido resuelto adecuadamente en la Ley 42/1998 y buena prueba de ello es que, pese a que parte de la doctrina que se ha ocupado de la cuestión y numerosas resoluciones judiciales han aceptado la posibilidad de contratos de duración indefinida, es el propio artículo 13 el que contiene una norma que se opone frontalmente a la idea de duración indefinida cuando, para el caso de resolución por incumplimiento del adquirente por impago de cuotas de mantenimiento, se refiere a la devolución de la cantidad que corresponda al resto de duración del contrato.

Cabe prescindir de dichas discrepancias en las resoluciones de los tribunales -que se ponen de manifiesto en el recurso- ya que esta sala ha abordado la cuestión y ha establecido doctrina al respecto.

Al efecto se ha dictado por el pleno la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

Al no cumplir en este caso los contratos con tales exigencias quedan sujetos a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos

En consecuencia procede estimar la demanda declarando la nulidad de los referidos contratos con obligación de devolución de las cantidades correspondientes teniendo en cuenta el tiempo de disfrute de los derechos por la demandantes y con obligación por parte de las demandadas de devolver por duplicado las cantidades percibidas anticipadamente dentro del período de prohibición establecido en el artículo 11 de la Ley. [...]»

En los mismos términos en relación con la duración por tiempo indefinido de las compraventas de participaciones indivisas en apartamentos de complejos de regímenes preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, la sentencia n.º 645/2016 de 31 de octubre, rec. 2537/2014 se pronuncia en los siguientes términos:

«[...]El recurso de casación aún cuando tiene un único motivo, plantea el recurrente dos cuestiones:

1. Cuando entra en vigor de la Ley 42/1998 la mercantil demandada ya había transmitido numerosas cuotas indivisas de la propiedad, por lo que existía un número de propietarios que no fueron convocados para otorgar la escritura de adaptación que fue suscrita no por el presidente de la comunidad como dispone la disposición transitoria 2ª de la Ley 42/1998 , sino por las dos mercantiles que aparecían como copropietarias de la totalidad del presente conjunto urbanístico.

   Los propietarios que ya eran dueños antes de la entrada en vigor de la ley 42/1998, debieron ser llamados a junta general para la aprobación y en su caso la adaptación al régimen a la nueva normativa de derechos de aprovechamiento por turnos.

   La mercantil demandada no estaba legitimada para otorgar la escritura de adaptación de regímenes preexistentes, conforme a la Disposición Transitoria 2.ª Ley 42/1998 .

2. La venta a la demandante de una participación proindiviso por término indefinido en contra del mandato expreso del art. 3 de la Ley 42/1998 que limita el plazo de duración máximo a 50 años, implica la nulidad radical del contrato al amparo del art. 1.7 de Ley 42/1998 .

Decisión de la sala.

Se estima parcialmente el motivo.

1. Sobre la legitimación para instar la adaptación de los estatutos, esta sala debe declarar que de acuerdo con la disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 42/1998 correspondía a los propietarios promotores del régimen la adaptación de los estatutos, sin perjuicio de las facultades de los adquirentes para instarlo si transcurriesen dos años sin efectuarlo los promotores-propietarios.

2. La Sala sobre la cuestión relativa a la duración del contrato y colaterales se ha pronunciado en sentencias de pleno de 15 de enero de 2015 :

Recurso 3190/2012, sentencia de 15 de enero de 2015 , en la que se ha fijado como doctrina que:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley

.

Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 :

...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] " - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrida - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.»

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de 13 de junio de 2000, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ).

Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley , al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años.

En el mismo sentido las sentencias núm. 385/2016 de 7/6/29016 y núm. 462/2016 de 7/7/2016 .[...]

En consecuencia, en el presente caso, el interés casacional alegado, por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por la no aplicación de una norma inferior a cinco años, es inexistente ya que los contratos objeto del presente recurso se rigen por a Ley 42/1998, y la sala en relación a este tipo de contratos, se ha pronunciado en las sentencias citadas, y la sentencia recurrida resuelve de acuerdo con la reciente doctrina referida a la duración ilimitada de los derechos de aprovechamiento por turno de compraventas de participaciones indivisas de regímenes preexistentes que se han comercializado después de la Ley 42/1998.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que la viabilidad de este recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

En atención a los fundamentos expuestos, no pueden acogerse las alegaciones que formulan las recurrentes para la admisión de sus recursos, en el escrito presentado ante esta Sala el 20 de octubre de 2017, ya que reproducen los mismos argumentos a los que se ha dado respuesta, de manera que el interés casacional que alegan es inexistente.

No procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998, que se solicita por los recurrentes en el referido escrito, dado el carácter inadmisorio de la presente resolución en atención a la reciente doctrina de la sala.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC , y presentado escrito de alegaciones por la representación de los recurridos, procede hacer expresa imposición de las costas a las recurrentes.