ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10298A |
| Número de Recurso | 2298/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Agustín y D.ª Marcelina presentó escrito de fecha 3 de julio de 2015 interponiendo recursos de casación contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava), en el rollo de apelación n.º 389/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 415/2010 procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El administrador concursal de Balclan SL presentó el día 25 de septiembre de 2015 escrito personándose en concepto de parte recurrida. El procurador D. Julián Caballero Aguado, en representación de D. Agustín y D.ª Marcelina , presentó el día 26 de julio de 2015 escrito personándose en concepto de parte recurrente.
Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 10 de octubre de 2017, suplicando la admisión. La parte recurrida no ha realizado alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
La parte recurrente formalizó recurso de casación por razón de interés casacional al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC . En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso tramitado por las normas del incidente concursal, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.
En el motivo primero se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 71.1 LC y por falta de aplicación del artículo 71.5.1º de esa misma ley , y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias nº 487/2013 de 10 de julio (rec. 440/2011 ) y nº 41/2015 de 17 de febrero (rec. 1893/2013 ).
La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puesto que el hecho de que el pago haya sido realizado en los días previos a la solicitud del concurso y en supuesto estado de insolvencia de la concursada no lo convierte en irregular, ni formal ni sustantivamente, debiendo basarse la rescisión del acto en otras razones que cumplan los requisitos jurisprudencialmente exigidos y que impliquen irregularidad formal.
El motivo incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos para el desarrollo de cada motivo del recurso, en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida. La parte recurrente sostiene que los únicos argumentos utilizados por la sentencia para mantener que el pago no se realizó en condiciones normales son que fue realizado en supuesto estado de insolvencia actual de la concursada, pocos días antes de la solicitud del concurso, sin que a su juicio haya quedado acreditado que la concursada se encontrara en insolvencia a la fecha del pago, y menos aún puede inferirse que los recurrentes tuvieran conocimiento de la situación de la concursada a la fecha del pago.
En primer lugar señalar que esta fundamentación omite hábilmente un hecho deuda vencida y exigible desde el 31 de diciembre de 2005 que la sentencia recurrida también tuvo en cuenta para considerar que el pago no fue hecho en condiciones normales, y así señala en el fundamento cuarto:
[...]El pago de una deuda vencida y exigible derivada de una compraventa en desarrollo de una actividad que forma parte del objeto social de la concursada debe calificarse como actividad ordinaria del deudor, pero el abono de esa deuda efectuado el día 17 de octubre de 2008, pocos días antes de la solicitud de concurso el día 3 de noviembre de 2008 y en estado de insolvencia actual, cuando, además, la deuda había vencido y era exigible desde el 31 de diciembre de 2005, no puede considerarse realizada en condiciones normales [...]
.
Y concluye en el quinto:
[...]En el supuesto de autos el pago se efectúa el día 17 de octubre de 2008 cuando la concursada estaba en estado de insolvencia actual, como afirma la sentencia apelada y no se cuestiona en apelación, tal y como se deduce de la propia solicitud de concurso, en la que la deudora reconocía estar en estado de insolvencia actual. El pago efectuado en dicho estado, pocos días antes de solicitar el concurso, resulta perjudicial para la masa activa por carecer de justificación, precisamente, al hacerse en estado de insolvencia y en fechas inmediatamente anteriores a la solicitud de concurso, cobrando un acreedor íntegramente su crédito en detrimento de otros que no han percibido importe alguno del suyo, con vulneración de la par condicio creditorum [...]
.
Sin que la conclusión de que el pago se hizo estando la concursada en insolvencia pueda tildarse de ilógica como pretende la parte recurrente, ya que si 17 días después de hacerse el pago la concursada reconoció que estaba en insolvencia actual, lo lógico es que dicha situación de insolvencia existiera y fuera conocida por la concursada al tiempo del pago, pues de encontrarse en una situación saneada a dicha fecha habría manifestado que la insolvencia era inminente, y ello porque una situación de insolvencia no sobreviene en 17 días. Y es la actuación y conocimiento de la concursada la relevante a la hora de valorar el supuesto, siendo irrelevante que el acreedor conociera o no el estado de insolvencia, lo que en su caso podría ser valorado para apreciar la buena o mala fe, cuestión que la sentencia prescinde valorar al quedar fuera del ámbito de la apelación.
En el motivo segundo se denuncia la aplicación indebida del artículo 71.1 LC , y la falta de aplicación del artículo 71.4 en relación con el 71.2 y 3 de la misma ley .
Para la parte recurrente la sentencia recurrida entiende que cualquier pago realizado en fechas próximas a la solicitud del concurso, aunque sea debido, vencible y exigible, es perjudicial para la masa, y que tiene que haber un perjuicio patrimonial para la masa activa que debe ser probado por quien ejerza la acción.
El motivo viene a reiterar argumentos ya vertidos en el anterior, y que incurren en la misma causa de inadmisión ya señalada de falta de respeto a la valoración de la prueba. En cuanto a la existencia del perjuicio patrimonial, la sentencia recurrida no vulnera la doctrina jurisprudencial seguida por la sala de la que es exponente la STS nº 183/2015 de 19 de mayo , según la cual:
[...]En esta línea, esta Sala también ha precisado que pese a la anterior regla o criterio general, en algunas ocasiones, puedan concurrir circunstancias excepcionales que priven de justificación al pago realizado en la medida que suponga una vulneración de la "par condicio creditorum"; supuesto de que el pago, debido y exigible, se realice por el deudor en un momento temporal en el que estuviera en un claro estado de insolvencia y se hubiera solicitado el concurso, o debiera haberlo sido ( STS de 10 de septiembre de 2013, núm. 487/2013 )[...]
.
La sentencia de esta Sala de fecha 5 de abril de 2016, recurso nº 696/2014 , sostiene que el interés casacional conlleva un conflicto jurídico que se produce por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un «interés casacional» que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.; que es lo que ocurre en este caso al no haberse acreditado la oposición que se pretende.
Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , la parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones, por lo que no procede la imposición de costas.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín y D.ª Marcelina , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava), en el rollo de apelación n.º 389/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 415/2010 procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Madrid.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Sin condena en costas, y con pérdida del depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
