STSJ Navarra 7/2017, 10 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA JESUS AZCONA LABIANO |
| ECLI | ES:TSJNA:2017:345 |
| Número de Recurso | 516/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 7/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000007/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
En Pamplona, a diez de enero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000516/2016 interpuesto contra la Sentencia nº 186/2016 dictada el 13 de septiembre de 2016, que desestima recurso interpuesto contra la Orden Foral 4/2014, de 14 de enero, de la Consejera de Salud en Expediente sancionador nº NUM000, por la que se impone una sanción de multa por importe de 30.001 euros y Acuerdo de 16 de julio de 2015, del Gobierno de Navarra, que desestima integramente el recurso de alzada interpuesto; correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona, en su Procedimiento Ordinario 0000337/2015 - 00 y siendo partes como apelante D. Moises representado por la Procuradora Dª. ANA GURBINDO GORTARI y defendido por el Abogado D. JOSE RAMON LECUMBERRI MARTINEZ y como apelado la ADMINISTRACION DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representada y dirigida por el Sr. ASESOR JURIDICO LETRADO DEL GOBIERNO DE NAVARRA.
El 13 de septiembre de 2016, se dictó la Sentencia nº 186/2016, por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Nº 2 de los de Pamplona, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente:
"1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Moises contra la Orden Foral 4/2.014, de 14 de enero, dictada por la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra en el expediente sancionador número NUM000 y frente al Acuerdo del Gobierno de Navarra de 16 de julio de 2.015 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado frente a la resolución anterior, que se confirman.
-
) Se impone a la recurrente el pago de las costas devengadas en
esta instancia.".
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2017.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO.
De la Sentencia apelada y de los motivos de apelación.- Se impugna en este grado de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pamplona que desestima el recurso contencioso interpuesto contra Orden Foral 4/2014, de 14 de enero, de la Consejera de Salud dictada por la Consejera de Salud en Expediente Sancionador nº NUM000, incoado al recurrente, por la que (se dice) como autor responsable de una infracción adminsitrativa del art. 101.2.b) 21ª (incumplimiento de la oficina de farmacia propiedad del recurrente de las exigencias que conlleva la facturación al Sistema Nacional de Salud) de la Ley 29/2006, de 26 de Julio de garantias y uso racional de los medicamentos, se le impone una sanción de multa por importe de 30.001 €.
La Administración Foral efectivamente impuso al actor sanción de multa por importe de 30.001 €., al considerarle responsable de una infracción grave tipificada en el art. 101. 2 b) 21ª de la Ley 29/2006 de 26 de julio de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, consistente en facturar medicamentos que no han sido dispensados a los pacientes con defraudación al Servicio Nacional de Salud.
El juez a quo desestima la demanda al considerar que:
En cuanto a la competencia para imponer la sanción, la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra es competente ex art. 29 Ley Foral 10/1990 de Salud en relación con el art. 102 de la Ley 29/2006 .
En lo que se refiere al procedimiento seguido conforme a doctrina del TC no basta la infracción de las reglas procedimental y es conforme al Decreto Foral 48/1996 que regula el procedimiento sancionador en infracciones en materia de sanidad, pues el interesado ha tenido audiencia y ha conocido los hechos impugnados para poder defenderse; no ha habido confusión entre las fases de instrucción y resolución, consta Informe del Servicio de Inspección del que se le dio traslado.
El actor es responsable de la conducta tipificada en el art. 101. 2 b) 21ª de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, normativa estatal que es la que hay que aplicar, consistente en incumplir las oficinas de farmacia las exigencias que conlleva la facturación al Servicio Nacional de Salud de los productos contemplados en la Ley (el actor facturaba medicamentos al Servicio Nacional de Salud sin haberlos dispensado previamente extrayendo antes de la dispensación el cupón precinto de los mismos.
Esta Sala ha de advertir con carácter previo, y en aras a la cabal obligación que tiene este Tribunal de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, y por ende, a la congruencia de esta nuestra sentencia, que por el apelante, con escaso método o acierto en su exposición, se mezcla indebidamente y se confunde por tanto, la crítica de la sentencia que se exige a todo recurso de apelación, con la crítica a la propia resolución administrativa recurrida, reproduciendo en varios momentos los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, para reprochar a la sentencia que no resuelve cuestiones esenciales planteadas en demanda . En todo caso, nos ceñiremos a lo que se ha de entender como, motivos de la apelación, sin perjuicio, y en aras a la tutela judicial efectiva, examinemos la demanda en su dia formulada .
Dicho esto se pueden considerar como motivos de la apelación los siguientes:
Indebida apreciación de la competencia de la Consejera y de la tramitación del procedimiento por la sentencia, se arguye que se aplica incorrectamente por el juez a quo la normativa de sanidad, incluida la Ley Foral de Salud, cuando se ha de aplicar la normativa de oficinas de farmacia y medicamentos, en definitiva la Ley Foral 12/2000, de atención farmacéutica art. 48.4 de modo que sería competente la Directora General de Salud.
En lo que al procedimiento se refiere es de aplicación los arts. 63 y ss. de la Ley Foral 15/2004, que deroga el Decreto Foral 48/1996 sin que quepa un procedimiento simplificado y en todo caso, se habría omitido la propuesta de resolución que no es el "informe de inspección" del que no se dio traslado al interesado lo que le causa indefensión, ya que se han tenido en cuenta en el procedimiento otras alegaciones (según lo que se afirma en el citado informe) que no se contiene en el pliego de cargos. Tampoco se dio respuesta a la solicitud de prueba del interesado tras el traslado del pliego de cargos ni traslado del informe que la Administración llama contestación al recurso de alzada. En definitiva, se basa la apelación en la nulidad de la tramitación del procedimiento sancionador seguido y vulneración del art. 134.2 de la LPA, sin separación de la fase de instrucción y la de resolución. Nota nuestra: se viene a mezclar argumentos en contra de la sentencia y en contra de la resolución sancionadora (véanse páginas 18 a 21).
En cuanto al fondo, se alega, sobre la tenencia de medicamentos sin cupón precinto en la farmacia que ello no significa que no se hayan dispensado, y que se ha de aplicar la regla genera de "licitud de lo no prohibido" (depósito post dispensación para la preparación de SPD, a saber sistema personalizado de dosificación u organizador de medicación semanal) y que no hay prueba suficiente de los hechos tales como "medicamentos retirados de la recta electrónica de los que el paciente no tenía conocimiento de su existencia y facturados" solo se apuntan datos inconcretos y no se explica el modus operandi del farmacéutico, de modo que se ha basado la decisión sancionadora exclusivamente en el Informe de inspección.
Se opone a la apelación el Gobierno de Navarra en lo que al expediente sancionador se refiere, pues, no es de aplicación la Ley Foral 12/2000 de atención farmacéutica sino la normativa de sanidad, incluida la Ley Foral de Salud, el Decreto Foral 48/1996 que regula el procedimiento sancionador de las infracciones en materia de sanidad; así entonces se ha seguido el procedimiento legalmente establecido sin indefensión del interesado; en cuanto al fondo, comisión de la infracción imputada, se remite a los dos informes del Servicio de Ordenación e Inspección Sanitaria, de junio y diciembre de 2013, de los que se colige que el actor reconoció explícitamente que los medicamentes sin cupón precinto eran facturados pero no dispensados, con vulneración del Real Decreto 1718/2010 de Receta Médica y Ordenes de Dispensación en relación con el art. 20, siéndole de aplicación el régimen sancionador previsto en la Ley 29/2006 art. 101. 2 b ) 21ª, norma estatal que le es aplicable.
Del criterio sentado por esta Sala en casos concomitantes.- Con carácter previo, y habida cuenta de los términos en que se plantea el presente recurso de apelación es preciso determinar la normativa de aplicación, y a este respecto, y en aras a la seguridad jurídica y al principio de unidad de doctrina, es preciso recordar que esta misma Sala, aunque en relación con otro tipo infractor, ha tenido ocasión de declarar lo siguiente:
"SEGUNDO .- Del criterio sentado por esta Sala en anteriores sentencias.
La demanda debe ser desestimada íntegramente por las siguientes razones.
En primer lugar, esta Sala ha resuelto idénticos supuestos, con semejantes argumentos y motivos jurídicos: en sentencias del...
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