SAP Barcelona 677/2017, 14 de Agosto de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA |
| ECLI | ES:APB:2017:7413 |
| Número de Recurso | 210/2017 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 677/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Agosto de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SALA DE VACACIONES
SECCION NOVENA
Rollo nº 210/17
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 Manresa
Procedimiento Abreviado nº 143/2017
Juzgado de Instrucción nº 1 Berga
Diligencias Previas 186/16
SENTENCIA nº
Magistradas
Dña. Mª JOSEP FELIU MORELL
Dña. MONTSERRAT ARROYO ROMAGOSA
Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
En Barcelona, a catorce de agosto de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 210/2017 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa en el Procedimiento Abreviado 143/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y D. Abelardo representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SHEILA HERRERO SANABRIA y defendido por la abogada Dña. EVA M. VIVO CERRADA.
Actúa como magistrada ponente MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, quien expresa el parecer del tribunal.
El Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE Don Diego (de nacionalidad colombiana, sin residencia legal, constando decreto de expulsión de fecha 25 de octubre de 2016 y sin antecedentes penales) y Don Abelardo, actuando conjunta y coordinadamente junto con otra persona y distribuyéndose las tareas de conducción, vigilancia y del apoderamiento, sobre las 10:15 horas del 28 de septiembre de 2016, guiados por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedieron al domicilio de Don Leoncio, sito en la DIRECCION000, núm. NUM000, NUM001 NUM002 de Berga, y tras violentar la cerradura de la puerta
de entrada, se apoderaron de diversos efectos, posteriormente recuperados, y devueltos a su propietario. A resultas de este hecho se causaron unos daños en la vivienda cuya reparación ascendió a 304'90.-€ habiendo sido su propietario indemnizado por su compañía aseguradora.
Sobre la misma hora y con el mismo ánimo accedieron al domicilio de Don Alfonso, sito en la puerta NUM003 del piso NUM001 de la misma finca, tras violentar la puerta de entrada y rebuscar en todas las habitaciones, sin hallar nada de valor. A resultas de este hecho se causaron unos daños en la vivienda cuya reparación ha ascendido a 322'44.-€.
Finalmente, sobre la misma hora y con el mismo ánimo intentaron acceder al domicilio de Doña Ana mediante el forzamiento de la cerradura de la puerta de entrada en la vivienda, sito en el piso NUM003 de la misma finca, sin conseguir abrir la puerta de entrada y causando unos desperfectos en la misma este que ascendieron a 263'24.-€. cuya propietaria no reclama al haber sido indemnizada por su compañía aseguradora.
SEGUNDO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE Don Diego y Don Abelardo se hallan privados de libertad por esta causa desde el 28 de setiembre de 2016.
TERCERO.- NO HA RESULTADO PROBADO que Don Diego y Don Abelardo pertenezcan a un grupo criminal.
Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:
"Debo CONDENAR Y CONDENO a Don Diego y Don Abelardo como autores responsables de un delito de robo con fuerza continuado en casa habitada, previsto y penado en los artículos 74, 237, 238.2 y 241 del Código Penal, en grado de consumación, por el que se impone a Don Diego la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena al no apreciarse circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna; y a Don Abelardo, concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 504.2 "....Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional
podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.", procede el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional para ambos condenados, hasta la mitad de la pena aquí impuesta.
Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Diego y Don Abelardo como autores responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución.
Costas procesales . Se condena a Don Diego y Don Abelardo al pago de las costas del presente procedimiento.
Responsabilidad civil . Se condena a Don Diego y Don Abelardo a indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 322,44 euros a Don Alfonso, cantidad en la que fueron tasados los daños ocasionados en la puerta de su vivienda, sin perjuicio de que en ejecución de Sentencia pueda manifestar si ha sido resarcido de otra forma, con más los intereses del artículo 576 de la LEC ."
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación el condenado D. Abelardo y por el Ministerio Fiscal; admitidos a trámite dichos recursos, fue impugnado el del condenado por el Ministerio Fiscal impugnado el recurso del Ministerio Fiscal los condenados, evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona habiendo tenido entrada en esta Sección el 9 de agosto de 2017.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.
El recurso de apelación del Ministerio Fiscal se basa en el quebrantamiento de forma, contradicción de los hechos probados. En segundo lugar por infracción de norma sustantiva ( art. 570 ter 1 del Código Penal ).
El recurso de apelación de D. Abelardo se fundamenta en la errónea valoración de la prueba en la que ha incurrido el Juez "a quo" y que ha predeterminado la sentencia condenatoria que se recurre. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por infracción de ley por aplicación indebida del artículo
74 del Código Penal en relación con el art. 16, 73 y 62 del Código Penal, por infracción de ley por no aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal en su condición de muy cualificada, por infracción legal por no aplicación del art. 29 del código penal, solicita la absolución de su patrocinado y subsidiariamente en atención a los motivos segundo, tercero y cuarto se impongan las penas que son de ver en su escrito de recurso.
Procede analizar en primer lugar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, por quebrantamiento de forma, que fundamenta en el hecho de que el apartado primero y tercero de los hechos probados son contradictorios, pues en el primero se describen todos los elementos del delito de integración en grupo criminal y en el tercero se sostiene que "no ha quedado probado que los acusados pertenezcan a un grupo criminal".
El motivo del recurso no puede prosperar, y ello por cuanto los hechos probados de la sentencia se refieren a que los acusados junto con otra persona, distribuyéndose las tareas de conducción, vigilancia y del apoderamiento el día 28 de septiembre de 2016 sobre las 10,15 horas llevaron a cabo los hechos que se describen en el relato de hechos probados, que consistieron en acceder a un domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Berga, tras violentar la cerradura de la puerta de entrada y apoderarse de diversos efectos, accedieron a otro domicilio del mismo inmueble por el mismo procedimiento de violentar la puerta de entrada e intentaron acceder a otro domicilio, si bien es cierto el relato se refiere a tres hechos, no es menos cierto que la actuación se enmarca dentro de la continuidad delictiva y referida a los hechos perpetrados ese día, sin que conste que previamente hubieran realizado los acusados otros hechos de la misma naturaleza o pretendieran hacerlo en lo sucesivo.
Así como tiene dicho el TS Sala 2ª de lo Penal 640/16 de 14 de julio, "Consiguientemente si partimos de que deben estar acreditados con prueba de cargo todos y cada uno de los elementos del tipo, el art. 570, ter, 1, en el que se establece como presupuesto para calificar de delictiva la agrupación personal de más de dos, que dicho grupo "tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos ".
Solo se ha probado, como tenemos dicho, esta operación, por la que la intención de cometer delitos en plural, no se ha dado, ya que se cometió un solo delito, lo que nos llevaría a la consorciabilidad delictiva o codelincuencia. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización y el grupo criminal constituyen un aliud en el que no concurre una mera ocasionalidad, sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos (véase S.T.S. 67/2016, de 5 de julio )."
Siendo que lo anterior conlleva que no pueda prosperar el motivo del recurso expuesto, ni el segundo que el Ministerio Fiscal articula por infracción de norma sustantiva. Y ello, por cuanto, el art. 570 ter 1) define el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".
Al efecto de resolver el motivo de recurso, cabe precisar que, el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 748/2015, de 17 de noviembre, tienen dicho que la...
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