SAP Zamora 191/2017, 26 de Julio de 2017
| Ponente | JESUS PEREZ SERNA |
| ECLI | ES:APZA:2017:329 |
| Número de Recurso | 150/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 191/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 150/17
Nº Procd. Civil : 520/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4 Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 191
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
.PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 26 de julio de 2017.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio Ordinario nº 520/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 150/17; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el/la Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelados D. Marco Antonio y Dª Edurne, representado/ a por el/la Procurador/a D. MANUEL DE LERA MAÍLLO y dirigido/a por el/la Letrado/a D. NORBERTO MARTÍNANERO AVEDILLO, sobre canje preferentes y subordinadas.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. .JESÚS PÉREZ SERNA.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 520/16, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR
la demanda interpuesta por D. Marco Antonio y D ª Edurne, contra la entidad mercantil BANCO CEISS, y DECLARAR la nulidad de los contratos de compra o suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, así como el resto de contratos vinculados a los anteriores, INCLUIDO EL CANJE VOLUNTARIO POR BONOS UNICAJA, concertados por estos con la entidad, PUES TODO DEVIENE DE LA NEGOCIACIÓN INICIALVICIADA, CONDENANDO a la demandada a restituirles la suma total que arroja las cantidades invertidas, 45.000 €, minorada en los importes percibidos como consecuencia del vencimientos de los cupones e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el período equivalente, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver los títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse.
Con condena en costas a la parte demandada.
Se hace saber a las partes que en lo referente al cálculo de intereses, y si surgiere alguna controversia, se estará como dies a quo para el cómputo del principal, al de ejecución de las obligaciones, y en cuanto a los rendimientos que deben devolverse al banco a los intereses brutos."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de julio de 2017 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en su demanda por don Marco Antonio y doña Edurne contra Banco CEISS, declara la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas concertados por las partes, consistentes en las órdenes de suscripción de 30 títulos de obligaciones subordinadas y 15 de participaciones preferentes de Caja España con un valor nominal de mil euros cada título, contratos suscritos en 14 diciembre 2008 y 20 abril 2009 respectivamente, así como de todos aquellos contratos y negocios que derivan de los mismos, condenando a la entidad demandada a la restitución a la actora de la suma total que arroje la cantidad invertida, 45,000€, incrementada por los intereses legales correspondientes al nominal invertido durante el período equivalente y hasta la fecha del pago, y minorada por los rendimientos percibidos como consecuencia del vencimiento de los cupones junto con sus intereses legales desde la fecha en que se devengaron, además de la devolución de los títulos. Justifica la jueza a quo su decisión, señalando que no concurre ninguna de las excepciones opuestas por la parte demandada, en concreto la de transacción por la aceptación del canje de bonos o las de falta de legitimación activa y pasiva y falta de acción como consecuencia de la transacción apuntada; que la entidad no ha cumplido con su deber de información respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante; y que ésta incurrió, como resultado de todo el proceso, en un error excusable, atendiendo a las obligaciones que tenía el banco de proporcionar adecuada información y velar por los intereses de los clientes, pues pensó que estaba ante un producto similar a un plazo fijo y con los mismos riesgos. Aprecia, pues, error invalidante del consentimiento, con las consecuencias al mismo aparejadas.
Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la entidad demandada, Banco Ceiss, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado y se dicte otra, en su lugar, por la que se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra. Alega, a tal fin, que en el caso se ha producido error en la valoración de la prueba respecto de la ejecución del canje de los bonos convertibles en que se habían canjeado las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la actora por bonos y/ o acciones UNICAJA, pues este canje no se realizó de forma unilateral por la entidad, sino de forma voluntaria y a instancias del cliente. No existe, pues, indica, objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por los clientes, demandantes, y ello por cuanto la solicitud de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB supuso la novación total y extintiva del contrato inicial y de todos los anteriores. Se infringe la jurisprudencia sobre la legitimación activa o falta de acción de la actora, pues se ha producido transacción del objeto, y además renuncia de acciones por la misma. Alega asimismo, y como consecuencia del anterior, la improcedencia de la acción de nulidad; la incorrecta valoración del perfil de la demandante; el cumplimiento escrupuloso por el banco de su obligación de información; la exploración de la jurisprudencia en torno a que el incumplimiento de la normativa no implican
la nulidad del negocio jurídico; y la infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por visión el consentimiento.
Incide, principalmente, la recurrente en que el error a valorar no es el de la primera contratación sino el que pudiera haber en la forma en que se realizó el canje, el cual ya no fue obligatorio, insiste, sino voluntario y solicitado por el actor. Es la disconformidad con el resultado del mecanismo de revisión lo que lleva a los actores a actuar judicialmente como lo han hecho, con lo que se pone de manifiesto lo contradictorio de su proceder, no distinguiendo el juzgado el proceso dirigido a proporcionar una solución a los clientes titulares de productos híbridos del Banco Ceiss que por resolución del FROB se vieron obligados a canjear sus valores por bonos contingentes necesariamente convertibles de Banco Ceiss, e incurriendo, en consecuencia, en el error de partir de la valoración de un acto jurídico que ha sido novado por voluntad de las partes, pues consta acreditado documentalmente el consentimiento válidamente prestado por el actor para el canje y la puesta en marcha del mecanismo de revisión.
Se plantean, como es de ver, cuestiones que ya han sido analizadas en anteriores sentencias de esta Sala, --entre las que cabe citar las de fecha 20 enero 2014 y 27 enero 2015 --, al resolver sobre contratos análogos. En ellas se pronunció esta Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre las características y naturaleza de las participaciones preferentes, sobre la normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. De ahí que en el caso presente sólo quepa insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna que proceda en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto, en función de las alegaciones de la parte recurrente.
En esta línea, y como consecuencia de la suscripción de los contratos anteriores, se hace preciso incidir en la naturaleza y caracteres de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes. Al respecto, la citada sentencia de esta sala, de fecha 27 enero 2015, señala, con mención expresa a la STS de 12 junio 2014, "que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar...
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