SAP Las Palmas 255/2017, 27 de Junio de 2017
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2017:1178 |
| Número de Recurso | 182/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 255/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000182/2015
NIG: 3501942120130001173
Resolución:Sentencia 000255/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000153/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Jose Pablo
Testigo Dimas
Apelado BANCO SANTANDER S.A. Francisco Javier Perez Almeida
Apelante METAL AGRICOLA S.L. Davinia Gil Santana Yurena Garcia San Roque
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-D. VÍCTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de junio de dos mil diecisiete;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 000227/2014, de primero de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, en los autos del juicio
ordinario número 0000153/2013- 00,seguidos a instancia de lt;lt;METAL AGRÍCOLA S.L.gt;gt;, parte apelante, representada, en esta alzada, por la Procuradora doña Yurena García San Roque y asistida por el letrada doña Davinia Gil Santana, contra la entidad mercantil "BANCO SANTANDER, S.A.", parte apelada, representada en esta alzada por el Procuradora don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por el Letrado don Javier Gilsanz Usunaga, siendo ponente el Sr. Magistrado don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.
El titular del Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Bartolomé de Tirajana, Ilustre señor Juez don Carlos Suárez Ramos, dictó sentencia número 000227/2014, de primero de septiembre, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: lt;lt; Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por METAL AGRÍCOLA, SL contra BANCO SANTANDER, SA, con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora. Notifíquese esta sentencia a las partes. Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, que se interpondrá en plazo de 20 días ante este juzgado, conforme a la nueva redacción del art. 455 dada por la L 37/2011, de 10 de octubre. gt;gt;
Contra dicha sentencia número 227/2014, de primero de septiembre, interpuso recurso de apelación la parte demandante lt;lt;METAL AGRÍCOLA S.L.gt;gt; con base a los hechos y fundamentos que constan en dicho escrito de ocho de octubre de dos mil catorce. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que se personaron, en tiempo y forma, los litigantes que no habían solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló fecha para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la del término para dictar sentencia dado el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal dado el exceso e incremento de asuntos que viene ingresando y acumulando ante esta sección.
El Tribunal de Apelación ha visto y escuchado la hora y veintitrés minutos de la grabación audiovisual del juicio del siete 7 de abril de 2014, en el cual fue interrogado (entre los minutos 01:55 a 22:22) el demandante lt;lt;METAL AGRÍCOLA S.L.gt;gt;, en la persona de Serafin, el representante legal, que firmó los contratos litigiosos con el demandado lt;lt;Banco de Santander, S.A.gt;gt;, el interrogatorio de los testigos don Jose Pablo, empleado prejubilado, y otrora director de la sucursal del Banco Santander en la localidad de Vecindario, (entre los minutos 23:00 a 52:40) y la de don Dimas (entre los minutos 53:00 a 1.06:40) - empleado del BSA y actual subdirector de la misma sucursal de Vecindario.
El Juez a quo ha dado preeminencia absoluta a los datos contenidos en el test denominado de idoneidad, que, el entonces director de sucursal, efectuó, delante de la pantalla del ordenador y rellenando los recuadros, al capataz agrícola Serafin, que firmó el impreso, teóricamente dirigido por el cliente al BSA, la cual entidad bancaria le había prestado un servicio de asesoramiento.
Concretamente contestó, en el test, el cliente que tiene para su empresa asesores externos financieros [ respuesta afirmativa a la pregunta 3.a) del apartado lt;lt; CONOCIMIENTO Y EXPERIENCIAgt;gt; del cuestionario,y el dueño de la empresa lo que explicó, en el juicio, era que esta contaba con una empleada que llevaba la contabilidad (lo que corroboró el testigo bancario al recordar que era la empleada Milagrosa la que vino a quejarse por la primera liquidación) y que su hijo recientemente acababa de terminar sus estudios de comercio exterior (escuela ESCOEX), por lo que en octubre de 2008 aún se encontraba en el instituto y que carecía de asesoría fiscal, laboral y contable.
Obsérvase que el denominado test de idoneidad lleva impreso en su lateral izquierdo una lt;lt;NOTAgt;gt;, en letra más pequeña, en una columna para ser leída verticalmente, en la que el BSA asevera que al cliente le ha practicado un test de conveniencia, lo cual ha negado el demandante y además no consta en las actuaciones.
En dicha NOTA transversal el BSA consigna que cualquier referencia que en ese documento se haga a la palabra "cobertura" se entenderá siempre a "una cobertura de índole económica o financiera y no a una cobertura de naturaleza contable" y que "El cliente debe hacer su análisis de forma independiente al margen del banco, respecto a si las posibles operaciones que pueda contratar constituyen o no una cobertura contable para su actividad."
A la pregunta 5 ¿ Con qué servicios, operaciones, e instrumentos financieros está familiarizada la Empresa? el cliente respondió que efectivamente había mantenido o mantenía fondos de inversión o bonos a renta fija, depósitos estructurados capital garantizado, depósitos estructurados capital no garantizado o acciones o fondos,, y que había operado sobre instrumentos financieros al menos una vez en el último año y respondió que no mantenía, ni tenía productos derivados, ni warrants o derivados de inflación.
Ciertamente los testigos, a la sazón empleados, hablaron de que el cliente poseía (contratos Santander Renta Variable USA, Santander Futuro y Santander Revalorización) según una lista que el BSA aportó con su escrito de contestación.
En las preguntas que se le hicieron al anterior director de la sucursal bancaria, y, en las respuestas que éste proporcionó, quedó claro que fue este quien tomó la iniciativa de proponer al cliente un producto para cobertura de sus costos, para "coberturar" sus gastos fijos indexados al IPC en un momento en que la inflación era fuerte, alcista, que no se trataba de un producto de campaña, sino permanente que se sigue comercializando como un producto bueno (minuto 44:10), destinado a gente seria y solvente y que se suponía que el cliente - que era minorista (minuto 40:52)- tenía asesor externo y así se puso en el test (minuto 46:50) y que nunca le dijo que era un seguro, sino un producto de cobertura, de permuta financiera; que él consideraba que el cliente no demostró confianza cuando se llevó otros productos a la competencia y que era cierto que él llamaba al cliente cada vez que había una OPV de acciones y por teléfono le daba el visto bueno y luego el director ordenaba la compra y después el cliente venía y le firmaba más adelante (minuto 51:20).
El otro testigo rememoró que fue el director quien planteó el producto al cliente que venía pidiendo línea de financiación, circunstancia en que este siempre ha insistido y en que fundaba su interés en mantener una buena relación con la entidad bancaria que se le venía, hasta entonces, facilitando (líneas de crédito y de descuento de los efectos que le entregaban los agricultores) entidad bancaria con quien trabajaba exclusivamente la empresa (dedicaba especializadamente al suministro a la gente del agro de semillas y abonos para las cosechas, productos fito-sanitarios, maquinaria ad hoc e instalaciones de riego por goteo -folio 36 vuelto-) y con quien tenía su casa hipotecada.
Igualmente recordó este testigo, que no estuvo presente cuando se le hizo el test (en abierta contradicción con lo expuesto en el juicio por su entonces superior) y que el cliente pidió que le simularan la cancelación y que no pudieron ellos hacerlo, porque había que mandarla al Departamento de Tesorería; asimismo relató que al cliente se le entregaron folletos informativos y que esa esa primera toma de contacto, delante suyo, Serafin entendió el producto con las explicaciones que el director le dio; y que, a título particular, en octubre de 2008, era imposible conocer el inminente desplome del mercado.
Con estos elementos probatorios recopilados, con los documentos y las pruebas personales en su conjunto ponderadas, el Tribunal de Apelación no puede sino considerar equivocadas las argumentaciones del Juez a quo de que la posesión por el cliente de productos de renta variable y por las inversiones "nada frecuentes" que acometió, se le debía presumir ciertas nociones sobre el funcionamiento de los mercados y habilidades para suscribir contratos financieros y que su alegato de que firmaba todo lo que le ofrecían, sin leer sus condiciones, reflejaba un grado de negligencia o...
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