SAP Cantabria 328/2017, 20 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DEL MAR HERNANDEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APS:2017:402 |
| Número de Recurso | 673/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 328/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 4ª |
S E N T E N C I A nº 000328/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª Maria Jose Arroyo Garcia
D. Marcial Helguera Martinez
Dª Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 20 de junio del 2017.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Concurso Abreviado 465/12, Incidente 24 ( Oposición a la Calificación), Rollo de Sala nº 0000673/2016, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.
En esta segunda instancia han sido partes apelantes la mercantil " EMILIO BOLADO S.L.U.", representada por la Procuradora Dª JOSEFA RAMOS DURANGO y defendida por el Letrado D. FERNANDO SUAREZ LOZANO; Dª Sonsoles y D. Jesús María, representados por la Procuradora Dª JOSEFA RAMOS DURANGO y defendidos por el Letrado D. FERNANDO SUAREZ LOZANO y parte apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EMILIO BOLADO S.L., en la persona de sus Administradores D. Andrés, en representación de " Bastida y Pontones S.L." y D. Braulio .
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DECLARO CULPABLE el concurso de Emilio Bolado SLU con los siguientes pronunciamientos:
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El concurso se declara culpable por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza contable e irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1º LC), salida fraudulenta de bienes ( at . 164.2.5º LC ) y simulación de situación patrimonial ficticia ( art. 164.2.6º LC ).
-
Se determina como persona afectada por la calificación a doña Sonsoles y a don Jesús María, con :
1) inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, sin poder ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, durante un período de 6 años para doña Sonsoles y 3 para don Jesús María .
2)pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y
3)condena a la cobertura del SETENTA Y CINCO POR CIENTO ( 75%) del déficit, a doña Sonsoles y del VEINTICINCO POR CIENTO ( 25%) a don Jesús María, en aquella parte que no sea satisfecho en la liquidación
de la concursada, integrando en la masa activa del concurso todas las cantidades que se obtengan en cumplimiento o ejecución de esta condena.
Sin imposición de costas procesales.
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
La sentencia apelada calificó el concurso de EMILIO BOLADO, S.L.U. como culpable, considerando como personas afectadas por la calificación a doña Sonsoles y don Jesús María, inhabilitándoles, respectivamente, para administrar bienes ajenos durante 6 y 3 años, condenándoles a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa y condenando a doña Sonsoles a la cobertura del 75% del déficit patrimonial y a don Jesús María a la del 25%. Como conductas determinantes de la calificación culpable se apreciaron el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la salida fraudulenta de bienes y la simulación de una situación patrimonial ficticia.
Se alzaron frente a la misma la concursada y los dos afectados por la calificación con idénticos argumentos excepto en lo relativo a las consecuencias de la calificación atinentes a los dos afectados.
La sentencia apreció la causa prevista en el art. 164.2.1º según el cual el concurso se calificará como culpable "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara", siendo el primer motivo del recurso el que combate dicho pronunciamiento. En concreto, se consideró que se había producido un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad e irregularidades contables por no pasarse a la cuenta de IVA devengado desde la cuenta de IVA repercutido no devengado saldos por importe de 1.104.663,29 euros que se contabilizaron en la tesorería de las cuentas de 2011, lo que extrae de las diligencias de inspección 4 y 5, considerando que eso alteró la imagen patrimonial/financiera con el incremento de tesorería correlativo, lo que no ha sido negado. La segunda irregularidad que se apreció fue falta de provisión de pérdidas por créditos incobrables. En tercer lugar, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad. Los recurrentes combatieron de manera separada los tres hechos considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba o aplicación indebida del art. 164.2.1º LC .
Siguiendo los recursos, se va a examinar individualizadamente cada uno de los tres bloques de hechos.
Con relación a la contabilización del IVA, el motivo debe ser desestimado. Los recurrentes sostienen que todo el sistema de contabilización descrito en la sentencia obedecía a un descuento comercial. Sin embargo no ha sido probado dicho descuento, tratándose de una mera alegación que no puede tenerse como justificativa de dicha irregularidad.
En segundo lugar señalan que en los años 2009 y 2010 las operaciones fueron correctas. Tal hecho no ha sido negado en la sentencia donde se ciñe al año 2011.
En tercer lugar, en cuanto a la alegación de que es preciso esperar a la conclusión del procedimiento penal, debe ser rechazada por estar expresamente previsto un régimen especial en materia de prejudicialidad penal en la Ley Concursal que difiere del general del art. 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En concreto, el art. 189 LC excluye la suspensión del concurso por prejudicialidad penal. Que sea 1.1. o 9,5 es indiferente al objeto de considerar relevante la regularidad. Además la irregularidad es por todo lo pasado a tesorería no por lo que diga la AEAT.
Ha de destacarse que resulta irrelevante que las cuantías afectadas sean de más de un millón de euros o de 950.000 euros, al objeto de considerar relevante la regularidad. Por todo lo anterior y no habiéndose negado el modo de proceder sino solamente los efectos, consideramos que debe desestimarse el motivo al suponer los hechos examinados una irregularidad relevante para la comprensión de la situación económico patrimonial de la concursada, generándose una tesorería con unas cantidades que debieran haber sido ingresadas en el Tesoro Público, compartiendo la totalidad de los argumentos contenidos al efecto en la sentencia recurrida.
En segundo lugar, en relación a la falta de provisión de pérdidas por créditos incobrables de antigüedad superior a un año, los apelantes alegan que no hay norma contable de obligado cumplimiento que obligue a provisionar, que los créditos públicos no se pueden deteriorar y que la administración concursal no deslindó los créditos y su antigüedad y solvencia.
No acogemos dichos argumentos. Como se señala en la sentencia apelada hay un dato que permite apreciar la irregularidad relevante que no fue combatido en la primera instancia. En concreto, el ajuste contable efectuado en 2011 por un importe de más de 7.000.000 euros descrito de manera detallada en la sentencia y que no ha sido justificado, considerando igual que se hace en la resolución recurrida que ello supuso la vulneración del principio de prudencia...
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