SAP Madrid 443/2017, 11 de Julio de 2017
| Ponente | AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2017:10120 |
| Número de Recurso | 800/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 443/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0259394
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
ROLLO SALA: 800/17
DILGENCIAS PREVIAS: 2002/15. PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 3518/15
JUZGADO INSTRUCCION Nº 44 - MADRID
SENTENCIA NUM: 443
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
----------------------------------------------En Madrid, a 11 de Julio de 2017.
Vista el día 6 de julio de 2017, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa referida procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid, seguida de oficio por delito de abuso sexual a menor de 13 años, contra Fidel, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, nacido el día NUM001 de 1945 en Madrid, hijo de Mateo y Gabriela, vecino de Madrid, CALLE000 núm. NUM002 NUM003 - NUM004 .
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín Soto Bruna; el acusado D. Fidel representado por el Procurador D. Noel Dorremochea Guiot y defendido por el Letrado D. Manuel Marchena Perea y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183 del CP ., reputando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiesen las penas de prisión de 2 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante el plazo de 5 años, conforme con lo establecido en los artículos 192 y 106 1 e), f ) y j) del CP, indemnización por importe de 2.000 euros y pago de costas.
La defensa del acusado Fidel, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
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HECHOS PROBADOS
UNICO - De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que:
Fidel, mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas restante circunstancias personales constan en autos, sobre las 17:45 horas aproximadamente del día 23 de junio 2015 coincidió en el ascensor de la finca sita en la CALLE000 nº NUM002 en cuyo piso NUM003 - NUM004 vive, con su entonces vecino del piso NUM005 -NUM006 Ezequiel, nacido NUM007 de 2002, el cual vestía un bañador tipo bermuda dado que venía de un campamento, y en un momento dado Fidel estuvo palpando el pene de Ezequiel en el trayecto comprendido entre el piso NUM008 y el NUM005, preguntándole si le estaba gustando lo que le estaba haciendo y al llegar al citado piso NUM005 se despidió de Ezequiel diciéndole "hasta luego, chaval".
Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.
La prueba de cargo, tanto en lo que hace a los hechos como a su atribución, está constituida por el testimonio por parte del menor Ezequiel, de 12 años de edad, nacido NUM007 de 2002, como suele ser habitual en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual en el que las notas de clandestinidad u ocultación, inherentes a buena parte de la actividad delictiva, están presentes con singular intensidad y como ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo," nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad", STS de 29 de enero de 2002, 4 de diciembre de 2002 y 24 marzo de 2004 . Ello supone sin embargo atemperar o disminuir las exigencias del derecho a ser tenido por inocente encontrándonos casi ante una situación de límites de riesgo extremo para la presunción de inocencia, en términos de la STS del 29 diciembre 1997, dado que la declaración de la víctima es prueba básica respecto de la existencia del hecho y de su atribución.
En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal. En cualquiera de los numerosos pronunciamientos en los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado la conformidad al Convenio de las medidas de protección de la víctima adoptadas durante el desarrollo de los procesos penales, ha reconocido que frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como "una auténtica ordalía"; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento.
Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia ).
En definitiva, en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, en el presente caso su declaración con colocación de un biombo para evitar la confrontación visual con el acusado, de acuerdo con lo previsto ene le artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que estas cautelas sean compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en STS 19/ 2013 de 9 de enero, 598/15 de 14 de octubre, y 735/15 de 26 de noviembre .
El citado menor manifestó : Que el día 23 de junio de 2015, sobre las seis de la tarde aproximadamente, llegaba de un campamento, marcando a modo de juego, en el ascensor del inmueble donde residía, los pisos NUM005
, NUM003 y NUM009 ; que en el piso NUM003 se subió el vecino con un perro, subiendo el ascensor hasta el piso NUM009, diciéndole a éste que el ascensor estaba estropeado, porque le daba vergüenza reconocer que había trasteado el mismo; al...
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