SAP Barcelona 402/2017, 25 de Julio de 2017
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2017:6033 |
| Número de Recurso | 1006/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 402/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1006/2016 --B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 403/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANKINTER, SA.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a:
Parte recurrida: Juan Luis
Procurador/a: Maria Jose Nadal Farre
Abogado/a: Juan Carlos Burguera Guijarro
SENTENCIA Nº 402/2017
Magistrado: Jordi Seguí Puntas
Lugar: Barcelona
Fecha: 25 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) número 403/2015 seguidos por la Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de Llobregat (UPAD), a instancia de Juan Luis contra BANKINTER, SA. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte BANKINTER, SA. contra la Sentencia dictada el día 20 de julio de 2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por Juan Luis frente a BANKINTER S.A :
-
- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del contrato de intercambio de tipos/cuotas de 7 de junio de
2005 otorgado entre las partes.
-
- DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANKINTER S.A al abono de 4,443,84 euros más 48,93 euros de intereses por las liquidaciones efectuadas hasta la demanda, así como la cantidad a que ascienden las liquidaciones efectuadas hasta sentencia con sus intereses legales.
-
- Con imposición de las costas a la condenada.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKINTER, SA. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 18/07/2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jordi Seguí Puntas.
Planteamiento del litigio
Juan Luis promovió en julio de 2015 una acción encaminada a la anulación del contrato de intercambio de tipos/cuotas concertado en fecha de junio de 2005 con Bankinter SA, invocando como razón invalidante ya sea la falta absoluta de consentimiento, la vulneración de normas imperativas o el error en la formación de su consentimiento contractual.
La entidad de crédito demandada admitió la firma del referido contrato, negando sin embargo que concurriese causa invalidante alguna al haber sido suscrito con pleno conocimiento de causa por su cliente tras recibir la pertinente información del banco.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que, partiendo de que el contrato litigioso constituye una modalidad de permuta de tipos de interés de naturaleza compleja y de redacción oscura, declara la nulidad radical del contrato por ausencia de consentimiento contractual ya que el inversor en ningún caso deseaba suscribir un producto como el que contrató, con el efecto restitutorio prevenido en los artículos 1303 y 1307 del Código civil .
Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada.
Presupuestos fácticos del litigio
Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:
-
/ en escritura de fecha 22 de noviembre de 2000 Bankinter concedió un préstamo de 12 millones de pesetas
(72.121,45 €) a Juan Luis, camionero de profesión, a devolver en un plazo de 20 años y que devengaba a partir de la segunda anualidad un interés ordinario referenciado al euribor a un año con un diferencial de 0,60 puntos, operación garantizada con hipoteca sobre la vivienda de la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Cornellà de Llobregat, adquirida momentos antes por el prestatario;
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/ en fecha 7 de junio de 2005 Bankinter y Juan Luis convinieron un "contrato de intercambio de tipos/ cuotas", concebido a modo de producto de cobertura para neutralizar el riesgo de variación de la cuota de la financiación antedicha, que entonces presentaba un nominal vivo de 45.959,58 euros, con una duración de 9 años a partir del 22 de noviembre de 2009, fecha de inicio del intercambio, consistente en la estipulación de un intercambio conforme al cual la entidad debía abonar al cliente la cuota del préstamo mientras que este abonaría al banco con la misma periodicidad una cuota fija de 458,17 euros;
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/ las liquidaciones devengadas mensualmente a partir de diciembre de 2009 fueron todas ellas negativas para el inversor, por un total de 4.443,84 euros hasta junio de 2015;
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/ después de una reclamación extrajudicial del día 2 de junio de 2015, el siguiente 8 de julio Juan Luis promovió la presente acción judicial encaminada a la invalidación del producto financiero contratado diez años antes.
Naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y normativa aplicable
Toda permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Dichas características derivan de la lectura del swap litigioso, que subraya que la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el euribor a un año- en la fecha de la liquidación; se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual, trufado con el empleo de terminología propia del mundo financiero, ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, Ley del Mercado de Valores ).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Constituyendo las permutas financieras un instrumento de esa naturaleza para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley del mercado de valores, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MiFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 -como es el casose rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
Las permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.
Por último, a las permutas firmadas a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).
La permuta financiera a modo de instrumento de cobertura de un contrato de financiación
La contratación de un swap puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes desvinculan la permuta financiera de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado entre ellos) o tener una finalidad de cobertura, en la medida en que con el beneficio que espera obtener el inversor se precave del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso (usualmente, crédito o préstamo a interés variable), o bien reunir ambas finalidades.
El fomento de la contratación de instrumentos de cobertura adquirió reconocimiento legal a partir de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, cuyo artículo 19, vista la alta volatilidad del tipo variable de interés -frecuentemente, el euribor- a que estaban referenciados los préstamos de empresas y particulares (el euribor en ese año 2003 era de un 2,705% alcanzando su punto máximo en 2008 con un 5,393%; tras desatarse la crisis financiera internacional de ese año inició un rápido descenso, hasta el punto de que en 2012 se sitúa en el 1,499%), estableció que "las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a...
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