SAP Asturias 321/2017, 21 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS |
| ECLI | ES:APO:2017:2237 |
| Número de Recurso | 10/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 321/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00321/2017
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: AMR
Modelo: N85850
N.I.G.: 33044 43 2 2014 0107188
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2015
Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: Flora
Procurador/a: D/Dª CLOTILDE ESCANDON CHANTRES
Abogado/a: D/Dª CLEMENTINA MARQUEZ SANCHEZ
Contra: Eusebio
Procurador/a: D/Dª ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ALVAREZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº 321/2017
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, a puerta cerrada, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción de nº 4 de Oviedo, seguidos por delito de agresión sexual con el número 4058/14 de Procedimiento Ordinario (Rollo de Sala nº 10/15), contra Eusebio con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001 de 1980, hijo de Leon y Ruth, natural de Guayaquil, Ecuador y vecino de Oviedo, de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde que se acordó su detención el 14 de septiembre de 2014 hasta el 21 de enero
de 2015, encontrándose sometido a la medida de alejamiento de la menor Lourdes desde el 20 de enero de 2015, en la que esta representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Quirós, bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Álvarez Sánchez; causa en la que han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes
Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:
El acusado Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2004 venía manteniendo una relación sentimental estable con Flora, fruto de cuya relación tenían una hija en común llamada Emilia, integrando también y formando parte del núcleo familiar la menor Lourdes, hija de una relación anterior de Flora, nacida el NUM002 de 2002 en Ecuador, y que se había trasladado a vivir a España con su madre, dos días antes de que naciera su hermana.
Dado que Flora trabajaba como empleada de hogar interna en la localidad de Salinas y el acusado como camarero en Oviedo, la convivencia tenía lugar los fines de semana y los periodos de vacaciones, en la vivienda que Eusebio tenía alquilada en Oviedo en la CALLE000 nº NUM003, NUM004, lugar al que se desplazaba Flora con sus dos hijas.
La menor Lourdes cursaba sus estudios en el Colegio Público DIRECCION000 de DIRECCION001, y desde el año 2012 debido a la relación sentimental que su madre mantenía con el acusado, a quien la menor equiparaba a su padre fallecido, pasaba en Oviedo a solas con él los periodos de vacaciones escolares.
Aprovechando esta situación de convivencia, desde que Lourdes tenía ocho años de edad el acusado comenzó a realizarle tocamientos en sus partes íntimas, y desde agosto de 2013, cuando la menor contaba con once años de edad, empezó a mantener con la misma relaciones sexuales completas por vía vaginal, situación que se producía con frecuencia semanal e incluso en ocasiones varias veces a la semana.
Dicha situación persistió durante las vacaciones de verano del año 2014, guardando silencio Lourdes y no contando a nadie lo que ocurría, hasta que el día 13 de septiembre de 2014, en el curso de una discusión familiar se lo contó a su madre, quien sobre las 12 horas del día siguiente, asesorada por una amiga la llevó al Servicio de Urgencias de Ginecología del HOSPITAL000 a cuyos profesionales expusieron la situación e informaron que la última penetración había tenido lugar cuarenta y ocho horas antes de acudir al Centro Hospitalario.
Una vez activado el protocolo de investigación correspondiente, la menor y su madre facilitaron a la Policía las bragas que la menor llevaba ese último día así como las utilizadas en días anteriores, cuyo análisis ha acreditado que en las mismas había restos genéticos del acusado y de la menor.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor, previsto y penado en el artículo 183.1, 2, 3 y 4d) en relación con el artículo 74 todos ellos del Código Penal, designando como autor al acusado y, no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de QUINCE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas.
La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, con penetración previsto y penado en el artículo 183.1, 3 y 4d) todos ellos del Código Penal conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, infracción que ataca el derecho decisorio de la persona ofendida sobre su libertad sexual y que se caracteriza por la conjunción de dos principales elementos: 1) Un elemento objetivo y externo, constituido por la actividad dinámica y ostensible proyectada sobre el cuerpo de la persona que sufre el atentado, que incide sobre su libre determinación sexual, realizada sin consentimiento de la víctima, y 2) Un elemento subjetivo o intencional implícitamente contenido en el tipo que opera como elemento subjetivo del injusto, representado por la intención del agente de satisfacer su apetito sexual con dicho quehacer criminal, ánimo libidinoso que se puede estimar existente por deducción de la peculiar índole de los actos ejecutados, y de la forma que revista el "modus operandi", y que ninguna duda ofrece en el presente caso por cuanto el acusado, sin emplear violencia o intimidación y aprovechando idénticas ocasiones, atentó contra la libertad sexual de la hija de su compañera sentimental tocándole primeramente los pechos así como la zona vaginal pasando posteriormente a penetrarla de forma vaginal, actos que por razón de la edad de la
menor (inferior a los trece años), han de subsumirse en el artículo 183 del Código Penal, prevaliéndose además el acusado de la superioridad derivada de la relación asimilada a la de parentesco que le unía a dicha menor, conducta que fue realizada en varias ocasiones, aprovechando que la menor se encontraba sola residiendo en su domicilio bien en el periodo de vacaciones escolares dado que su madre trabajaba en DIRECCION001
, o bien pasando el fin de semana en la vivienda.
Conforme señala la sentencia del TS de 24/01/2011 «Lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la "agresión sexual" del artículo 178 del Código Penal, se doblega o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. A partir de la concurrencia de las exigencias del tipo de abuso sexual, establecidas en el art. 181 del Código Penal, que son siempre los tres elementos básicos de ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual, el Código Penal establece un subtipo agravado con mayor penalidad, cuando los actos sexuales que integran la acción nuclear del abuso consisten precisamente en un acceso carnal vía vaginal, anal o bucal».
El consentimiento es inexistente en el presente caso dado que la menor Lourdes, tenía ocho años cuando comenzaron los abusos y once años cuando el acusado empezó a penetrarla, siendo jurisprudencia reiterada, entre otras STS 408/2007, de 3 de mayo "que la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legítimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, por una razón biológica el ser menor de trece años ( art. 183 CP en la redacción conforme LO 5/2010).
Igualmente procede aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 183. 4º d), supuesto en el que el autor se vale de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor. El Código Penal de 2010 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1995 "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima por la actual de "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines a la víctima", situación que ha de tener relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir...
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STS 418/2018, 24 de Septiembre de 2018
..., contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2017 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala nº 10/2015, correspondiente al Procedimiento Sumario nº 4058/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo que condenó al recurrente, como autor responsable......