AAP Madrid 148/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | JUAN LUCAS UCEDA OJEDA |
| ECLI | ES:APM:2017:2880A |
| Número de Recurso | 142/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 148/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0293392
Recurso de Apelación 142/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 13/2016
APELANTE: IBERCAJA BANCO SAU
PROCURADOR D. VALENTIN GANUZA FERREO
APELADO: Dña. Lina
PROCURADOR Dña. SILVIA ALBALADEJO DIAZ-ALABART
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución de Títulos No Judiciales 13/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en los que aparece como parte apelante IBERCAJA BANCO SAU, representada por el Procurador D. VALENTIN GANUZA FERREO, y defendida por la Letrada Dña. CONCEPCIÓN CLAVERÍA TABUENCA, y como apelado Dña. Lina representada por la Procuradora Dña. SILVIA ALBALADEJO DIAZ-ALABART, y defendida por el Letrado D. LUIS LAMANA CHICO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha 18/11/2016 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Auto de fecha 18/11/2016, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:
"Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la oposición formulada por el Procurador Sr. GANUZA FERRERO en representación de IBERCAJA frente a la ejecución despachada a instancia de la Procuradora Sra. ALBALADEJODÍAZ-ALABART en la representación que tiene acreditada de Lina debo DECLARAR PROCEDENTE QUE LA EJECUCIÓN SIGA ADELANTE por la cantidad por la que se ha despachado, condenado a la ejecutada al abono de las costas causadas en la substanciación de la oposición".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada IBERCAJA BANCO S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Lina y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.
Nos corresponde analizar el recurso presentado por IBERCAJA BANCO S.A. contra el auto que desestimó la oposición presentada por la citada sociedad contra la ejecución que se había despachado a solicitud de doña Lina, reclamando la devolución de las cantidades que habían sido entregadas a la Sociedad Cooperativa COLECTIVAS y UNIFAMILIARES ARCOSUR para la adquisición de una futura vivienda cuya construcción no había comenzado en la fecha designada ni tampoco había concluido conforme a lo proyectado, que habían sido avaladas por la entidad ejecutada, petición que se sustentaba en el artículo 517.2.9º en relación con el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que indica " expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.
En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley".
El recurso de apelación presentado por IBERCAJA BANCO contiene los siguientes argumentos para solicitar la revocación de la anterior resolución
A.- Motivos de oposición por causas procesales
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No es aplicable la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
El art. 1 de la Ley 57/68 deja fuera de su ámbito de aplicación, de manera expresa, a las viviendas de Protección Oficial, y ello por tener estas viviendas una regulación específica contenida en el art. 114 del Decreto 2114/68 de 24 de Julio . Por tanto, no siendo aplicable la ley 57/68, tampoco podría usar para su ejecución el artículo 3 de la misma que es la que otorga al aval cualidad de título ejecutivo no judicial, en base al artículo 517.9 de la LEC .
La resolución apelada considera que la ley 57/68 es perfectamente aplicable pues la Ley de Ordenación de la Edificación al regular esta materia en su disposición adicional primera no excluye en modo alguno a las viviendas de protección oficial; ahora bien no debemos olvidar que el Decreto 2114/1968 regula la garantía que debe dar el promotor cuando estamos ante "viviendas protegidas". Es una norma especial que según las normas generales de derecho debe aplicarse, con prioridad y de forma preferente, no solo a la ley 57/68 sino también a la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación a la Edificación. La única manera de armonizar la LOE, la Ley 57/68 y el Decreto 1124/68 es entender que estas normas no chocan sin que abarcan ámbitos y objetivos distintos.
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Para el supuesto que se entendiera por ese tribunal que la Ley 57/68 es de aplicación a las viviendas de protección, se vuelve a insistir en que en que el título presentado, la documentación que se presenta con la demanda no reúne los requisitos que establece el art. 3 de la Ley 57/1968 con relación al 517.9 de la L.E.C .
En primer lugar, porque el demandante al resolver su contrato de adjudicación de mutuo acuerdo con la Cooperativa, extinguió el aval que pretende usar el actor como título ejecutivo y que otorgó IBERACAJA.
La entrega estaba prevista según el contrato para el mes de junio de 2012, y antes de llegar a esa fecha, el 15 de febrero de 2011, la actora renuncia a la vivienda. La ejecutante, a pesar de lo que ahora de forma interesada dice, se dio de baja y renunció a la adquisición porque no cumplía los requisitos económicos exigidos para poder optar a una vivienda de protección oficial y no por supuestos incumplimientos de la Cooperativa que no se aclara cuales fueron y que no se pueden apreciar en función de la prueba documental obrante en autos y fechas revisadas.
En segundo lugar la acreditación fehaciente del no inicio de la obra o entrega en plazo tampoco se da. El actor compone un título ejecutivo considerando como prueba fehaciente un "dossier publicitario" que en nada vincula al actor con IBERCAJA y una diligencia informativa que nada dice respecto a la terminación de la obra de la vivienda. Es imposible pensar que este acreditada fehacientemente la no entrega de la vivienda, cuando hay un contrato firmado por el actor, donde la fecha de entrega está fijada para el mes de junio de 2012, habiendo renunciado el mismo a adquirirla en el mes de febrero de 2011, es decir antes del plazo pactado para su entrega, por lo que no se acredita ningún incumplimiento.
B) Motivos de oposición sobre el fondo del asunto.
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De la caducidad del aval. Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 3 y 4 de la ley 57/1968 y 114 del Decreto 2114/68 de 24 de julio .
Creemos haber dejado claro en el escrito de oposición, que tanto el aval como la Ley, establecen de forma clara un plazo de caducidad y no de prescripción. Ese plazo de caducidad es, para las viviendas de protección oficial, la fecha en la que el promotor obtiene la Calificación Definitiva de Viviendas de Protección Oficial, fecha a partir de la cual no cabría admitir ninguna reclamación porque el aval habría caducado. Y para las viviendas privadas, esa fecha sería la de obtención de la Cédula de habitabilidad unida a la acreditación de la entrega de la vivienda al comprador.
Como ha quedado debidamente acreditado la Cooperativa obtuvo la Calificación Definitiva de Viviendas Protegida de Aragón el 24 de octubre de 2012, y por tanto a partir de esa fecha el aval que expidió IBERCAJA quedó totalmente cancelado por caducidad, y todas las acciones que del mismo pudieran activarse por incumplimiento de las obligaciones garantizadas quedaron caducadas ya que el plazo que establece el aval es un plazo de caducidad, no es un plazo de prescripción. Por tanto, la reclamación que efectúa el demandante no puede prosperar, porque el título ejecutivo que utiliza cuando efectúa su reclamación ha caducado conforme al plazo que establece el propio documento aval.
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De la Pluspetición. Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1822 y siguientes del Código Civil .
Como antes hemos explicado, podemos afirmar con rotundidad que la resolución del contrato de compraventa se produjo por mutuo acuerdo entre el demandante y la Cooperativa y provocó ineludiblemente la extinción de la garantía que mi representada otorgó a su favor.
En definitiva, no hubo incumplimiento de la Cooperativa en el plazo de entrega previsto en el contrato,...
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SAP Málaga 90/2021, 11 de Febrero de 2021
...y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval", señalando que el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), número 148/2017 de 30 de junio recoge que " Auto de 12 de diciembre de 2016 de esta misma Sección, recuerda que " Sobre la cuestión p......