SAP Barcelona 392/2017, 13 de Junio de 2017
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2017:6381 |
| Número de Recurso | 933/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 392/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 933/2016-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad contractual nº 216/2015 del Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona
S E N T E N C I A Nº392/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 13 de junio de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual nº 216/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de Dª. Eufrasia, contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 7 de junio de 2016 y aclarada por Auto de fecha 20/06/2016.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
ESTIMO la demanda interpuesta por Eufrasia .
Declaro la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada celebrado con la demandada, y condeno a la misma a reintegrar al actora la cantidad de 7.848,18 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha del pago, con expresa condena en costas.
y Eufrasia deberá restituir los rendimientos brutos que se fueron liquidados, sin aplicar, sobre dichos rendimientos, intereses.
Auto aclaratorio
Estimo la petición formulada por el Procurador Ignacio López Chocarro de la Demandado de rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 7 de junio de 2016, en el sentido de que queda definitivamente redactado el encabezamiento de la misma, de la siguiente forma: Autos 216/2015
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.
Posiciones de las partes.
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La actora, doña Eufrasia, ejercita acción frente a Catalunya Banc, S.A., pidiendo que se declare la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas referidas en demanda, y como consecuencia del anterior pronunciamiento se declare la restitución recíproca de las obligaciones de las partes, tal como puede verse en su demanda.
Subsidiariamente, se pedía resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios.
Sostenía, en síntesis, ser persona trabajadora, pequeña ahorradora con toda su vida en actitud de prudencia y austeridad, puesta su confianza depositada en su sucursal, que la operación fue recomendada por la entidad, como mejor que un plazo fijo, un depósito sin riesgo para sus ahorros, y con total facilidad para disponer de ellos en cualquier momento.
Con la crisis de la entidad financiera, estos fueron canjeados por imperativo legal por acciones de Catalunya Banc, S.A. y, atendidas las condiciones de dichos títulos, se ofreció la posibilidad de vender las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos. La venta se realizó por la cifra que consta en autos. Se reclama la diferencia.
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Por ello pedía dicha declaración de nulidad con devolución por parte de la demandada de la diferencia no rescatada de la venta, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, cantidad que se minoraría en la suma de los intereses percibidos por la actora. Y la imposición de costas a la demandada.
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La parte demandada se opuso a la demanda, basada en los motivos que no se reproducen en aras de brevedad, indicando solo los de cumplimiento de obligaciones informativas, confirmación del contrato; en su caso, restitución de lo percibido, y sobre la petición de intereses legales.
Decisión de la juez y recurso de apelación.
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La juez estima la acción de anulabilidad ejercitada, declara la nulidad del contrato referido, y condena a Catalunya Banc, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 7.848,18 euros, más el interés legal desde la fecha de la suscripción hasta la fecha del pago, con expresa condena en costas. Impone a la actora que debe restituir los rendimientos brutos que le fueron liquidados, sin aplicar, sobre dichos rendimientos, intereses.
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Catalunya Banc, S.A. recurre la sentencia y alega:
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acreditación del vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información.
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mandato de gestión discrecional de inversión por parte del empleado de la entidad, cuñado de la actora.
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condena en costas.
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intereses legales.
Decisión del tribunal. Naturaleza de la orden de compra y del contrato celebrado por las partes
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Vaya por delante que se admiten los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones, y a salvo lo que se expondrá en esta resolución.
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Se alega que medió un contrato verbal de mandato de gestión discrecional de cartera de inversión, por la STS de 11.7.1998 que se cita.
Es indiscutible que el contrato que ligaba a las partes era el de compraventa. Y ese contrato, como cualquier otro, puede verse afectado por vicios que comprometan su validez. Esa es la cuestión nuclear del proceso: si en el consentimiento prestado por la actora: a) se cumplió por la vendedora con todas las obligaciones legales;
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si la voluntad de la compradora se vio alterada en cuanto a la percepción de lo que realmente contrataba.
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La entidad apelante dice que el banco cumplió con sus obligaciones. Y la prueba valorada en la sentencia apelada nos dice exactamente lo contrario.
Ya recoge la juez las manifestaciones del testigo empleado y cuñado de la actora, y las propias de la actora, de la que inequívocamente resulta que a la actora no se le informó de los riesgos del producto, y sí en cambio de que se trataba de un producto con buena rentabilidad, con garantía de la entidad, como si fuera un depósito.
A diferencia de lo que alega la demandada, parece claro que ni siquiera el empleado conocía la verdadera naturaleza, compleja, y en absoluto asimilable a un depósito del producto híbrido financiero contratado a la sazón.
Todo ello, unido a la inobservancia de las obligaciones que la LMV impone al comercializador de estos productos de riesgo ( artículo 79 bis de su redacción posterior a 2007), lleva a la juez a la conclusión de que el contrato está afecto de nulidad con arreglo al artículo 1.303 del Código Civil .
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El problema de estos títulos es que se vendieron como títulos de renta fija y se asimilaron a los depósitos bancarios, dirigiéndose su comercialización, además, a un sector claramente inadecuado de la sociedad, como fueron pensionistas o pequeños ahorradores.
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Por otra parte, que la emisión del título y su ulterior compraventa son negocios distintos, tampoco ofrece duda. Y nadie pretende que se declare la nulidad de las obligaciones subordinadas, sino sólo de su comercialización, que es donde incide el vicio de voluntad.
Decisión del tribunal (II) Obligación de asesoramiento o mandato de gestión discrecional de inversión por parte del empleado cuñado de la actora.
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Parece que la apelante no quiere asumir respecto de la actora función de asesoramiento por la mera comercialización, configurándose esta como servicio autónomo en el artículo 79 bis-6º LMV.
Baste decir al respecto que la muy reciente STS 25.2.16 dice: "Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición."
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Y la misma sentencia reitera una vez más el alcance de la obligación de información que soporta el banco en los términos que ya viene exponiendo en diversas sentencias: " Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en...
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