SAP Tarragona 230/2017, 12 de Junio de 2017
| Ponente | INMACULADA PERDIGONES SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2017:989 |
| Número de Recurso | 568/2016 |
| Procedimiento | Incidente |
| Número de Resolución | 230/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 568/2016
CONCURSO 64/2012
JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA
S E N T E N C I A NUM. 230/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 12 de junio de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la administración concursal frente a la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona en fecha 20/10/2015 en el incidente concursal 64/2012 en el que actuaba como parte actora la administración concursal y el Ministerio Fiscal y como parte demandada la mercantil "Vicsan Torredambarra
S.A" representada por la Procuradora Dña. Josepa Martínez Bastida y defendida por el Letrado D. Óscar Allés y D. Fermín y D. Heraclio representados por la Procuradora Dña. Purificación García y defendidos por el Letrado D. Óscar Babiloni Montins y D. Marcos representado por la Sra. Monné y defendido por el Letrado
D. Jordi Salvat Puig.
La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: "Desestimar la solicitud de calificación de culpable y, en consecuencia, declarar fortuito el concurso de la sociedad VICSAN TORREDEMBARRA, S.A., absolviendo a D. Fermín, D. Marcos y D. Heraclio, de las pretensiones condenatorias contra ellos deducidas, sin hacer especial imposición de costas".
Interpuso recurso de apelación la parte demandante del cual una vez admitido se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.
VISTO, siendo Ponente a Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.
Objeto del recurso .- En principio indicar que las presuntas irregularidades procesales a las que se hace referencia en el escrito de interposición de la apelación no son objeto del presente procedimiento desde el momento en que en ningún caso se interesa la nulidad de actuaciones, habiendo quedado la proposición de prueba debidamente resuelta en segunda instancia por el auto de fecha 16/02/2016 por tanto se circunscribe la controversia en segunda instancia en determinar si la calificación del concurso debe ser culpable tal como mantiene la administración concursal o el Ministerio Fiscal o por el contrario deber reputarse fortuita en los términos expuestos en la sentencia ahora recurrida.
Calificación del concurso .- El art. 164 de la Ley Concursal dispone que:
"1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165. 2.
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En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
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Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
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Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
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Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
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Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
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Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
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Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
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Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198".
Por su parte el art. 165 establece unas presunciones de culpabilidad que a diferencia de los supuestos anteriores admiten prueba en contrario, siendo por tanto una presunción iuris tantum.
La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2012 establece: "La sentencia 644/2011 de 6 de octubre, precisó que la Ley 22/2003 seguía dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno, el previsto en el apartado 1 de su artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los [...] supuestos "y ello no puede sino significar que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola. Esto es, aunque no hubiera generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada - a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo. En
la sentencia 994/2011, de 16 de enero reiteramos esa interpretación. Y en la 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos que han quedado indicados, sino "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".
Irregularidades relacionadas por la administración concursal .- La administración concursal en el dictamen emitido expuso las siguientes irregularidades existentes en la contabilidad de concursada:
A.- Contabilizar como existencia una factura de 2.279.812,99 euros correspondiente a B.A Internacional Traiting S.L, por honorarios y desplazamientos a Kassim y Marruecos sin que constase soporte alguno y que solicitada la información no se aportó. La factura fue calificada por la administración concursal como "es claramente la contabilización de una factura ficticia", y ello con la finalidad de animar un plan de viabilidad fraudulento.
B.- Contabilizar como deuda, sin provisionar, la de 5.829.644,97 euros de Señalalización Viarias Urbanas, S.L".
C.- Contabilizar como obra ejecutada pendiente más de dos millones de euros cuando la real alcanzaba 878.000 euros, de manera que se activaban facturas por obra pendiente de ejecutar como existencias.
D. - Activación del crédito fiscal por bases negativas que llega a un total de 5.837.469,06 euros.
E.- Existencia de documentos contables gravemente inexactos en la solicitud del concurso: Activo confesado de 69.107.442,82 euros frente a los 31.066.790,44 euros determinados por la administración concursal, haciendo constar expresamente lo siguiente: " este diferencia de 38.040.652,38 euros es tan grande y objetivable que habla por sí solo. La concursada no ha interpuesto incidente impugnando la valoración de la masa activa y documentó al Juzgado unos activos inexistentes, en cuanto tales, o en cuanto a su valor de mercado, en más del 60% ".
F.- Salida ilícita o fraudulenta de liquidez de la mercantil "Vicsan Torredambarra S.A" para los acreedores consistentes en el reparto de dividendos entre los socios por importe de 2.100.000 cuando según la contabilidad los fondos propios debieran ser negativos. En 2009 se hace constar en concepto de pérdidas
3.516.228,86 euros y sin embargo los socios se repartieron 1.999.500 euros. Sin que ya en el año 2010 hubiese liquidez que drenar.
Irregularidad contable relevante. - En el caso de las irregularidades apreciables y de naturaleza contable debe recordarse que el art. 164.2.1 de la Ley Concursal anteriormente citado nos dice que el concurso será culpable en todo caso cuando "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".
Las tres posibles conductas que el precepto acoge como supuesto de hecho (incumplimiento sustancial a la llevanza de contabilidad, llevar doble contabilidad, o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera), deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor. El Tribunal Supremo explica que la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad...
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