SAP Barcelona 329/2017, 25 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:6217 |
| Número de Recurso | 486/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 329/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Cuestiones esenciales que se plantean: Concurso de acreedores. Calificación culpable.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 486/2016-3ª
Incidente concursal núm. 410/2014
Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona
SENTENCIA núm. 329/2017
Componen el tribunal los magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
En Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Hernan y Tarsila
-Letrado: Lucia González-Cuevas Labella
-Procurador: Cristina García Girbes
Parte apelada: Administración concursal, Ministerio Fiscal, Ismael y Visitacion .
-Letrado: Mª. Teresa Escamilla López
-Procurador: Eugeni Teixido Gou
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 1 de diciembre de 2015
-Demandante: Administración Concursal y Ministerio Fiscal
-Demandada: Codimo, S.A., Ismael, Visitacion, Hernan y Tarsila .
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
Estimando parcialmente los motivos de oposición planteados por la representación de don Ismael, doña Visitacion y don Nazario ; se califica el concurso de la mercantil CODIMO S.A. como culpable, declarando persona afectada por la calificación a CODIMO S.A. presentó propuesta de calificación en la que solicitaba que el
concurso se calificara como culpable, afectando dicha calificación al administrador de la compañía don Hernan y como cómplice doña Tarsila ; absolviendo al resto de los demandados.
Se condena a don Hernan a la pérdida de cualquier derecho patrimonial que pudiera tener sobre la masa activa del concurso. Se inhabilita a don Hernan para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante igual período. Se condena a don Hernan a devolver un importe de 716.035,74 euros, más 147.043,75 euros a don Hernan y doña Tarsila de forma conjunta y solidaria. Finalmente se solicitaba la condena a don Hernan a pagar a los acreedores el importe íntegro del pasivo que no haya podido ser satisfecho con la liquidación de la masa activa.
Se imponen a los condenados las costas del incidente
.
Con fecha 10 de marzo de 2015 se dictó Auto de Aclaración con el siguiente tenor literal:
DISPONGO la aclaración de la sentencia dictada en el incidente de oposición a la calificación culpable del concurso, indicando que la condena al pago a don Hernan no es en concepto de cobertura del déficit concursal
.
Con fecha 1 de septiembre de 2016 se dictó Auto con el siguiente tenor literal:
DISPONGO la aclaración de la sentencia de 1 de diciembre y el auto de 10 de marzo indicando que la condena al Sr. Nazario lo es en concepto de cobertura del déficit concursal
.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados Hernan y Tarsila . Dado traslado del recurso a las partes, la Administración concursal y los demandados Ismael y Visitacion presentaron sendos escritos de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 2 de febrero de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
1. La sentencia de primera instancia califica el concurso de Codimo, S.A. como culpable y justifica la culpabilidad en las siguientes causas, invocadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal:
-
) Inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor ( art. 164.2.2º LC ). El inventario aportado por la concursada omite la partida de existencias, que conforme al informe de la administración concursal, que no fue impugnado, ascendían a 1.679.336,17 euros, los saldos pendientes de cobro, que ascendía a 813.116,99 euros y la partida de tesorería, que alcanzaba la suma de 227.317,10 euros.
-
) Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( art. 164.2.5º LC ). La administración concursal ha acreditado la venta, en noviembre de 2010, de varias fincas a una persona vinculada a don Nazario (y que ya han sido reintegradas y cuya valor de tasación es de 261.781 euros) así como salidas no justificadas a favor de don Hernan por la suma de 408.232,07 euros, además de una transferencia de 100.000 euros, en mayo de 2010, a una sociedad vinculada y disposiciones en efectivo por don Hernan, que ascienden a 716.035,74 euros; además, su esposa recibió traspasos a su favor por la suma de 147.043,75 euros.
-
) Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1 LC ). El concurso se declaró el 26 de abril 2011 y la concursada tenía la obligación de haberlo instado en marzo de 2010, ya que desde finales del ejercicio de 2009 no podía hacer frente a sus obligaciones ordinaras -incumplimiento de pagos de obligaciones públicas-.
-
) La concursada no ha depositado las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2008 a 2010 ( art. 165.3 LC ).
La sentencia declara persona afectada por la calificación concursal a don Hernan administrador único de la sociedad desde su constitución hasta abril de 2010 y consejero delegado hasta junio de 2010, a quien condena a la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, a la inhabilitación por un plazo de cinco años y al pago de las cantidades derivadas de créditos concursales que no puedan satisfacerse con cargo a la masa activa del concurso, conforme al art. 172 bis LC . Además, declara cómplice a la esposa de don Hernan, doña Tarsila, y condena a ambos, en concepto de daños y perjuicios, a reintegrar las cantidades que recibieron o transfirieron indebidamente. En concreto, condena a don Hernan a devolver un importe de 716.035,74 euros y a ambos conjunta y solidariamente a devolver un importe de 147.043,75 euros.
-
La sentencia es recurrida por los demandados Hernan y Tarsila .
En primer lugar, niegan la concurrencia de (i) la causa de culpabilidad del art. 164.2.1º LC (no llevanza de la contabilidad legalmente exigida); (ii) la causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC, por no concurrir engaño o ánimo falsario; (iii) la causa de culpabilidad del art. 164.2.5º LC alegando que la salida de los bienes no se ha
realizado con fraude y, además, sólo una parte está dentro del período temporal de los dos años que establece la norma legal, en concreto, la realizada por Hernan en las cantidades de 116.914.34 euros y 68.595,96 euros.
En segundo término, el demandado Hernan alega que no le resulta imputable la causa de culpabilidad del art. 165.3 LC, por haber cesado en el cargo en abril de 2010. Con relación a la declaración de cómplice de la demandada, alegan la ausencia de prueba tanto de su cooperación personal como de que actuara con dolo o culpa grave.
Por último, aducen la no procedencia de la condena al déficit concursal por no acreditarse el agravamiento del pasivo de la concursada.
-
Los codemandados Ismael y Visitacion se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia. También la administración concursal se opone al recurso.
4. En primer lugar, y con relación a las alegaciones que niegan la concurrencia de las causas de culpabilidad, debe señalarse que la sentencia no declara la culpabilidad con arreglo al art. 164.2.1º LC (no llevanza de la contabilidad legalmente exigida) por lo que no cabe entrar en el examen de esa primera alegación del recurso.
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El recurso niega la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º LC, alegando que, si bien es cierto que no se incluyeron en el inventario las partidas indicadas, no concurre engaño o ánimo falsario en la omisión.
Debe rechazarse en ese extremo el recurso por cuanto, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 719/2016, de 1 de diciembre de 2016, la expresión "en todo caso" que se emplea en el art. 164.2 de la Ley concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponda a la propia conducta". Por consiguiente, dado que las omisiones contenidas en el activo del inventario, que ascienden a casi tres millones de euros, tienen trascendencia informativa relevante para el concurso, no es necesario determinar si tal inexactitud constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo para concluir la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC, pues al establecer esa previsión legal que "en todo caso" el concurso se calificará como culpable ya ha realizado la valoración de la inexactitud grave en la documentación como merecedora de tal reproche.
-
Tampoco puede estimarse el motivo del recurso relativo a que no le resulta imputable al recurrente el incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1 LC ) por haber cesado en el cargo de administrador único en abril de 2010.
Son hechos incontrovertidos que el recurrente ostentó el cargo de administrador único hasta abril de 2010 y de consejero delegado hasta junio de 2010. Tampoco ha sido controvertido en esta alzada que la sociedad se encontraba en insolvencia desde finales del ejercicio de 2009 y que a partir de marzo de 2010 la concursada tenía la obligación de haber instado el concurso. De lo que se sigue que recaía sobre el demandado, en su condición de administrador único, haber cumplido con el deber previsto en el art. 5 LC ( 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia").
La demora en la...
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