SAP Madrid 285/2017, 12 de Julio de 2017
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:10387 |
| Número de Recurso | 377/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 285/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0159542
Recurso de Apelación 377/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 939/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADORA: Dª. CRISTINA MATUD JURISTO
APELADO: Dª. Elsa
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 285
ILMO. SR. MAGISTRADO D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
En Madrid, a doce de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida de forma unipersonal para el conocimiento del presente asunto por el Sr. Magistrado que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Verbal 939/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Elsa, representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Dª. CRISTINA MATUD JURISTO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de marzo de 2017 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio verbal presentada por Dña. Elsa contra Banco Popular Español, S.A., condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.148,35 euros, en concepto de cantidades
indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, junto con los intereses legales de cada una de las sumas indebidamente cobradas en cada mensualidad desde cada respectivo cobro y las costas procesales."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 61/2017, de seis de marzo de dos mil diecisiete, del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, dictada en el Juicio Verbal nº 939/16, que concuerden con los siguientes.
La demanda fue interpuesta el 23 de abril de 2016 por la representación procesal de Dª. Elsa
, contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., solicitando que se dictase sentencia que condenase al Banco demandado, en concepto de la devolución de las cantidades indebidas percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 26 de febrero de 2004, que bajo el título "Límites a la variación de los tipos de interés aplicable" disponía: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 3,250%" ; "cláusula suelo" y que fue declarada nula expresamente porque el modelo de redacción utilizado por el Banco Popular, incurría en abusividad según la STS de 23 de diciembre de 2015, y teniendo en cuenta la doctrina del Auto de la Sección 28ª de la AP de Madrid, de 14 de septiembre de 2015, rec. 140/2015 . La cantidad de condena solicitada fue de 3.148,35 euros o subsidiariamente, en caso de no admitirse la devolución total de las cantidades indebidamente cobradas, las devengadas desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 que ascienden a 2.224,83 euros, más intereses y costas procesales.
En la sentencia recurrida se estimó la demanda en su integridad, y el Banco apeló alegando la infracción de la doctrina sobre los efectos de la cosa juzgada negativa de las Sentencias recaídas en un proceso de acción colectiva, citando la STS nº 123 de 27 de febrero de 2017, que se remite a la STC nº 148/2016, de 19 de septiembre, pues no ha sido declarada nula la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario enjuiciado, y porque no le es aplicable la STS de 23 de diciembre de 2015, que se dictó como consecuencia de una acción colectiva de cesación en la que no fue parte Dña. Elsa, concluyendo que no se ha acreditado que la actora sea consumidora y entiende que la cláusula contractual supera el doble control de transparencia. Además, sostiene la entidad bancaria que desde el 26 de febrero de 2016 y, como consecuencia de la reclamación extrajudicial recibida (documento nº 7 de demanda) se dejó de aplicar la cláusula suelo según consta en el cuadro de operaciones aportado como documento nº 1 de la contestación a la demanda, por lo que, en su caso, no podrían reintegrarse cantidades correspondientes a los meses de febrero de septiembre de 2016 al no haberse aplicado la cláusula suelo, sino sólo el Euríbor más el diferencial pactado. No imposición de costas por serias dudas de hecho y derecho.
La parte apelada se ha opuesto a los motivos del recurso, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.
En este caso se trata de un préstamo bancario garantizado con hipoteca, según consta en el folio 32 de autos, del documento nº 2 adjunto a la demanda, constituyéndose una primera hipoteca voluntaria a favor del Banco demandado, que está garantizada mediante una vivienda unifamiliar. En la escritura pública comparece la actora a título individual, con profesión de administrativa, sin que figure su condición de comerciante, o de empresaria, por lo que debe deducirse por exclusión que es una consumidora o usuaria del servicio bancario contratado.
La doctrina jurisprudencial en esta clase de asuntos ha experimentado una variación significativa, porque en su más inmediata STS, Civil, sección 1ª de 8 de junio de 2017 (ROJ: STS2244/2017), nº 367/2017, Recurso: 2697/2014, se ha considerado que el Banco Popular ha suscitado en su recurso la cuestión de qué eficacia debe darse a la sentencia firme, en que se estimó una acción colectiva ejercitada en su contra por una asociación de consumidores, por lo que dicha cuestión debe tratarse en primer lugar. Dicha acción colectiva fue el origen del proceso que finalizó mediante la Sentencia de la Sala 1ª nº 705/2015, de 23 diciembre, que confirmó en este extremo la sentencia de la Audiencia Provincial. Esta sentencia declaró el carácter abusivo, y por tanto la nulidad, de la misma cláusula suelo objeto de este litigio, y ordenó a Banco Popular que cesara en
el empleo y difusión de tal condición general, que la eliminara de sus condiciones generales y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo.
El Banco Popular, que reconoce que la cláusula suelo utilizada en el préstamo hipotecario de 26 de febrero de 2004 es la misma que fue objeto de la acción colectiva, alega que la sentencia que estimó la acción colectiva carece de trascendencia en la resolución de este recurso, pues versa sobre una acción individual, por lo que la decisión a adoptar no debe venir determinada por lo que se resolvió en la sentencia sobre la acción colectiva, y que pese a que esta declaró la nulidad de tal cláusula suelo y acordó la cesación en su utilización, el presente recurso debe ser estimado, porque en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se declaró expresamente la nulidad de la cláusula enjuiciada, por remisión a la doctrina consolidada precedente.
Las acciones colectivas tienen una destacada importancia en el control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC y 53 y siguientes TRLCU, complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias que los resuelven y su ejecución. El reconocimiento y la regulación de las acciones colectivas responden a las exigencias del art. 7 de la ya citada Directiva 93/13/CEE, y de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y tienen anclaje constitucional en el art. 51.1 de la Constitución .
Es preciso considerar que la eficacia ultra partes de las sentencias dictadas en los litigios en que se ejercitan estas acciones colectivas es problemática. Según la STS nº 375/2010, de 17 junio, respecto de los efectos de cosa juzgada de estas sentencias, es necesario, de una parte, garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, de otra, el ejercicio de estas acciones no puede suponer una restricción a la protección de los...
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