SAP Alicante 280/2017, 26 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 26 Junio 2017 |
| Número de resolución | 280/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000083/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001176/2014
SENTENCIA Nº 280/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintiseis de junio de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001176/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Fernando y Dª Joaquina, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Emilio Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Sorribes Gomis, y como apelada D. Marcos y Dª Sonsoles, representada por el Procurador Sra. Manuela Hidalgo Quiles y dirigida por el Letrado Sr. Antonio Abad Pomares Mora.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que SE DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador Sr. Moreno Saura, en nombre y representación de D. Fernando Y DÑA. Joaquina, contra D. Marcos y DÑA. Sonsoles y, en consecuencia, ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra. Con imposición de costas a la parte actora. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Fernando y Dª Joaquina en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000083/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 Junio de 2017.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia las pretensiones de la actora. Recurre esta. Se opone la recurrida.
La resolución del contencioso exige contemplar los dos procedimientos que con objeto similar han precedido a este.
En primer lugar el rollo de apelación 383/04 dimanante del Juicio Ordinario 243/01 se dicto sentencia, en la que en síntesis y trayendo a colación solo lo que ahora puede tener trascendencia, define la relación contractual entre las partes como una fiducia cum creditore, en la que hubo una transmisión formal de la finca litigiosa en favor de los aquí demandantes, conservada la posesión por los demandados y cuya única finalidad era asegurar a los actores la devolución de las cantidades que habían desembolsado 28.500.000 pesetas.
El fallo de la sentencia estima parcialmente la reconvención de los aquí demandados y: a) " declara la validez y vigencia del contrato verbal de préstamo con garantía de escritura pactado por las partes, actores y demandados reconvenidos, en fecha 15 de Febrero de 2001, y cuyas obligaciones se instrumentalizan en el documento acompañado al escrito de contestación bajo el nº 3"
"b) condena a D: Fernando y a doña Joaquina, al cumplimiento de lo pactado en dicho contrato, condenándoles a otorgar escritura públicas de venta de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, si en el plazo de un año a contar desde la firmeza de la presente sentencia, los demandados reconvinientes, en cumplimiento de lo pactado hayan procedido a la venta a tercero de la citada finca".
Pidió la ejecución de la sentencia la aquí demandada y por auto de 10/5/2011 se despacha ejecución contra los aquí actores ordenándole otorgar escritura pública en cumplimiento de lo pactado. En 22/2/2013 ante la oposición de la ejecutada, si bien no formal, se dicta nuevo auto que devino firme, en el que se fijan claramente las bases de la ejecución esto es la entrega por los ejecutantes de 171.288,44€ y simultáneamente el otorgamiento de escritura pública por los ejecutados bien a favor de la ejecutante bien a favor de quien esta indique y comparezca en la Notaria el día indicado.
En el propio auto se requiere a la ejecutante para que señale Notaria día y hora en el plazo de 5 días. Auto que devino firme tras recurso de reposición. La ejecutante procedió a señalar día y Notaria, sin embargo el día señalado no compareció, haciéndolo la ejecutada de lo que se dejo constancia. La ejecutante presento escrito en el que culpaba de su incomparecencia al BBVA, que presento escrito alegando tener embargado el crédito de los aquí demandados, y pidiendo la suspensión de la ejecución, lo que fue denegado por el Juzgado y devino firme por cuanto los Sres. Marcos y Sra. Sonsoles ningún crédito ostentaban en la ejecución sino que el crédito lo era contra ellos. No obstante lo acordado en el auto no se llevó a efecto.
Tras fijar como antecedentes la Sentencia de esta Sala y el Auto de 22/2/2013, desestima la sentencia de instancia la demanda de la actora que fundamentada en el incumplimiento del demandado de su obligación.
Recurre la demandante, considerando que la resolución del contrato de préstamo garantizado mediante la fiducia es la forma de reclamar su crédito, pues en el procedimiento ordinario "nada ganaron". Que tampoco puede con la sentencia pedir que se les reintegre su crédito, estando a expensas de los Srs. Marcos . Invoca la tutela judicial.
La resolución del recurso no exige ir mas allá de lo ya resuelto. La recurrente no puede ser satisfecha en sus pretensiones y ello porque no es este el procedimiento adecuado para ello.
Razona la sentencia de instancia los efectos prejudiciales de cosa juzgada material positiva que despliegan la sentencia dictada por esta Audiencia y el Auto de 22/2/2013 del Jdo 3 dictado en el procedimiento de ejecución 980/201, que dice resuelve la controversia que hoy se plantea.
Efectivamente, no existe un nuevo conflicto que permita en un nuevo procedimiento, resolver lo que ya fue resuelto e incluso completado con un auto dictado en ejecución de aquella sentencia.
La sentencia declarando la validez de préstamo con garantía fiduciaria declaro la validez y por lo tanto la posibilidad de exigencia de las obligaciones asumidas en el documento de fecha 15/2/2001, (doc 7 de la demanda), al que se remite. En su parte condenatoria ciertamente condena al otorgamiento de la escritura
pública, pero no de forma pura sino condicionada a que en el plazo de un año a contar desde la firmeza de la presente sentencia, que los demandados reconvinientes, en cumplimiento de lo pactado hayan procedido a la venta a tercero de la citada finca, es decir tal como se desprende de sus antecedentes hayan obtenido el dinero para satisfacer el crédito de los actores.
Lo precisa sin duda el Auto de 22/2/2013 . El auto pone final a la ejecución solicitada por la aquí demandada, en la que junto con la petición de otorgamiento de la escritura pública, pedían se ordenase lo procedente para que pudieran depositar simultáneamente la suma de 171.288,44€
El auto de 22/2/2013, precisaba con toda nitidez los términos de la ejecución. La entrega por los ejecutantes de la cantidad antedicha y el otorgamiento por la demandante de la correspondiente escritura pública de la finca litigiosa a quien los ejecutantes dispongan.
Es decir tanto la sentencia como la resolución dictada en ejecución, establecen obligaciones reciprocas, que el fiduciario puede ejercitar su acción para el cobro de su crédito, con independencia de que la sentencia dictada por esta Audiencia se lo denegara, como en la misma se razona, por cuanto incumpliéndolo pactado ejercitaron su acción antes del plazo del año pactado en el contrato. Ciertamente el fallo solo tiene un pronunciamiento de condena, el otorgamiento de la escritura pública por la demandante pero el mismo como se deduce de la propia sentencia y preciso el Auto dictado en el procedimiento ejecutivo está condicionado a la entrega previa venta del importe del préstamo.
Parece evidente que el plazo de un año que otorgó la sentencia a ejecutar ha transcurrido largamente de hecho así quedo resuelto en el procedimiento ejecutivo.
La cuestión que obstaría a la obtención de la tutela judicial a la actora sin necesidad de acudir a un nuevo procedimiento, seria su legitimación para pedir y obtener la ejecución de una sentencia en la que no ha obtenido un especifico pronunciamiento de condena a su favor.
Pues bien son muchas las Audiencias que han abordado la cuestión e incluso existe al menos una sentencia de Tribunal Supremo al que solo muy incidentalmente puede llegar la cuestión. Citamos las siguientes:
AAP Las Palmas: "la legitimación activa de ordinario la tiene quien figura en el título ejecutivo como acreedor ( art. 538. 2 LEC EDL 2000/77463 ) planteándose la cuestión de si está legitimado para pedir la ejecución el ejecutado- condenado tal y como vino reconociendo la jurisprudencia a propósito del art. 919 de la LEC de 1881 EDL 1881/1 entendiendo que nada obsta a que sea pedida por la parte condenada si tiene interés jurídico en el cumplimiento, por razón de la mora accipiendi por ejemplo ( STS 4 de diciembre de 1985, 10 de julio de 1995 EDJ 1995/4672, 15 de febrero de 1989 EDJ 1989/1581)), o si sólo puede solicitarla el acreedor ejecutante y a favor de su permisividad aboga que el art. 549.1 LEC EDL 2000/77463 de forma idéntica al art. 919 de la anterior LEC EDL...
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