SAP Madrid 205/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | JUAN LUCAS UCEDA OJEDA |
| ECLI | ES:APM:2017:10126 |
| Número de Recurso | 162/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 205/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0221579
Recurso de Apelación 162/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1428/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: TORREGADEA S.L.
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1428/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendida por la Letrada Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ HERNÁNDEZ, y como parte apelada TORREGADEA S.L., representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/12/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/12/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta a instancia de la mercantil Torregadea, S.L. contra Bankia, S.A., declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre las partes, con los efectos previstos en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia. Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA, al que se opuso la parte apelada TORREGADEA S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
En el suplico de la demanda presentada por la sociedad Limitada Torregadea se contenían, siempre solicitando la condena a BANKIA al pago de costas, las siguientes peticiones:
Se declare la anulabilidad de las órdenes de compra de las acciones de 1 de diciembre de 2012 por dolo activo y/u omisivo de la demandada y/o error invalidante del consentimiento con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones entre las partes y, en consecuencia, se condene a BANKIA S.A. a restituir a la parte actora el importe total invertido en acciones, que asciende a siete mil ciento noventa y nueve euros con veintinueve céntimos (7.199,29 €), con los intereses legales de dicha suma devengados desde las respectivas fechas de cada una de las órdenes de compra de acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia, debiendo la parte actora restituir a BANKIA S.A. las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos, si los hubiere, con los intereses legales desde el momento de su percibo.
Subsidiariamente solicito que se declare la resolución del contrato compra de acciones con iguales efectos, o bien que se declare la responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable y se condene a BANKIA a indemnizar a los actores por los perjuicios ocasionados por tales incumplimientos y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones por la parte demandante, el valor de cotización de las acciones de que es titular al tiempo del dictado de la sentencia y los rendimientos de las acciones, si los hubiere, más los intereses devengados desde las adquisición de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia.
Subsidiariamente que se declare la responsabilidad civil de la demandada, fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada y, en consecuencia se condene a BANKIA a indemnizar a los actores por los perjuicios ocasionados por tales incumplimientos y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones por la parte demandante, el valor de cotización de las acciones de que es titular al tiempo del dictado de la sentencia y los rendimientos de las acciones, si los hubiere, más los intereses devengados desde las adquisición de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia
Finalmente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a BANKIA S.A. a indemnizar a la parte actora de los daños y perjuicios ocasionados que deberán calcularse del modo que se ha determinado para las anteriores acciones subsidiarias.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid con fecha 2 de diciembre de 2016, acogiendo la primera de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda declaró la nulidad, por vicios del consentimiento, de las siguientes operaciones de adquisición de acciones de BANKIA:
A.- Compra en Bolsa de 1000 acciones de BANKIA el día 1 de diciembre de 2011, al cambio de 3.587 euros por acción, cuando las acciones cotizaban en el mercado secundario. Por esta operación, incluidos los gastos de bolsa, se abonó la suma de 3.601,15 euros.
B.- Adquisición en Bolsa de 1000 acciones de BANKIA el mismo día 1 de diciembre de 2011, al cambio de 3,5840 euros, cuando las acciones cotizaban en el mercado secundario. Por esta operación, incluidos los gastos de bolsa, se abonó la suma de 3.598,14 euros.
En el recurso de apelación presentado por BANKIA se cuestiona la declaración de nulidad de las operaciones, lo que se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
-
-Falta de legitimación pasiva de BANKIA en la suscripción de las acciones realizada por la parte actora con fecha 1 de diciembre de 2011, fuera de la OPS.
Tal y como resulta de los documentos aportados con la demanda, la parte actora suscribió 2000 títulos el día 1 de diciembre de 2011, cinco meses después de la salida a Bolsa de BANKIA.
Esta suscripción fue realizada ya en bolsa, cuando las acciones cotizaban en el mercado secundario y cuando el precio de cotización no era el establecido por los Agentes intervinientes en la operación de salida, sino que era libremente fijado por el mercado.
Bankia en tal operación es un mero intermediario en la adquisición realizada por la parte actora en bolsa, sin que sea parte contratante de esta adquisición ya que, de acuerdo con el funcionamiento de los mercados bursátiles, la parte actora compró los títulos del titular anterior, mediante el cruce de órdenes de venta de esta y de compra de la actora.
Para estar legitimada para la acción de nulidad ejercitada sería necesario que la parte demandada (BANKIA) fuera la persona o entidad que vendió las acciones adquiridas por la parte actora. Se trata de un hecho que no se da en este caso, ya que ha quedado demostrado que la parte demandada solo ha participado como intermediaria, en definitiva no ha sido parte en el contrato.
Este mismo criterio se mantiene respecto a la acción de resolución contractual y de responsabilidad subsidiariamente ejercitada.
-
-Con carácter subsidiario y para el caso de que no se aprecie la concurrencia de la excepción alegada, expuso las razones por las que no podría apreciarse la nulidad de la operación realizada seis meses después de la salida a bolsa por vicios del consentimiento y la improcedencia de la acción de responsabilidad derivada del artículo 28 de la LVM.
Respecto a esta última acción indicó que para que procediera la misma por los supuestos datos inexactos, incompletos o falsos del folleto, la parte actora debe probar que tomó la decisión de invertir precisamente por la información declarada por el folleto, pues es necesario que se cumpla el nexo de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y las inexactitudes en la información del folleto.
En este caso, está claro que el folleto que supuestamente contiene datos inexactos o falsos, no fue el que sirvió de base para esta suscripción pues el folleto y el resumen que elaboró BANKIA en julio de 2011 era el específicamente previsto por la ley para la salida a Bolsa y dejaba de tener virtualidad y efecto tras la OPV, una vez cotizados los valores en Bolsa y para estas suscripciones BANKIA no entregó el resumen del folleto que supuestamente contiene datos inexactos o falsos sino el folleto genérico que simplemente destaca la naturaleza de las acciones como producto financiero y los riesgos genéricos de toda inversión en Bolsa.
En la demanda no se ha alegado que los actores consultaran el folleto de la Oferta Pública de Suscripción que estaba depositado en la CNMV ni ha practicado prueba al respecto a pesar de corresponderle la carga de demostrar tal hecho esencial para el éxito de su reclamación. Por tanto, no habiendo recibido los actores de BANKIA el folleto de la OPS ni habiéndose demostrado que lo hubiera consultado en...
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