SAP Madrid 387/2017, 24 de Julio de 2017
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2017:11498 |
| Número de Recurso | 542/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 387/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0215134
Recurso de Apelación 542/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 47/2013
APELANTES:
BANKINTER SA
PROCURADOR Dña. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES.
ASOCIACION DE USUARIOS AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS
PROCURADOR Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN.
SENTENCIA nº 387/2017
En Madrid, a 24 de julio de 2017.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 542/2015, los autos del procedimiento nº 47/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, cuyo objeto era el ejercicio de acciones en materia de condiciones generales de la contratación
Han actuado en representación y defensa de las partes, por ASUAPEDEFIN, actualmente ASUFIN, la procuradora Dª. Sharon Rodríguez y la abogada Dª. Patricia Gabeiras y por BANKINTER S.A., la procuradora Dª. Rocío Sampere y el abogado D. Rafael Monsalve.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 23 de enero de 2013 por la representación de ASUAPEDEFIN (actualmente ASUFIN) contra BANKINTER S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se suplicaba:
"
-
Declare la nulidad absoluta de las condiciones generales citadas en el cuerpo de la presente demanda incluidas en los contratos denominados comercialmente "CLIPS" e "INTERCAMBIOS", en concreto los "CONTRATOS DE GESTIÓN DE RIESGOS FINANCIEROS", los "CLIP HIPOTECARIOS ÓPTIMOS" y los "CONTRATOS DE INTERCAMBIOS DE TIPOS/CUOTAS";
-
Condene a la entidad BANKINTER a cesar en el uso de dichas condiciones generales;
-
Se ordene la publicación del fallo en al menos dos diarios de circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el art. 21 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y en el art. 221.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil;
-
Se ordene la anotación preventiva de la interposición de la presente acción de cesación, y se dirija mandamiento de inscripción de la Sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con arreglo a lo previsto en los artículos 11.3 y 22 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación ; y
-
Se imponga, de acuerdo con el artículo 711.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, una multa coercitiva por día de retraso en la ejecución de la resolución, según el plazo que se señale a estos efectos y a criterio del Juzgado, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia del daño producido y el gran número de afectados.
-
Se condene a la demandada al pago de las costas procesales.".
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 17 de septiembre de 2014, en cuyo fallo se disponía lo siguiente:
"Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre de la ASOCIACION DE USUARIOS AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS (ASUADEFIN), frente a la entidad BANKINTER, S.A., DEBO:
-
Declarar la nulidad absoluta de las condiciones generales analizadas en la presente sentencia, incluidas en los contratos denominados comercialmente "CLIPS" e "INTERCAMBIOS", en concreto los "CONTRATOS DE GESTIÓN DE RIESGOS FINANCIEROS", los "CLIP HIPOTECARIOS ÓPTIMOS" y los "CONTRATOS DE INTERCAMBIOS DE TIPOS/CUOTAS";
-
Condeno a la entidad BANKINTER a cesar en el uso de dichas condiciones generales;
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Condeno a la entidad BANKINTER a publicar el fallo de esta sentencia en al menos dos diarios de circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el art. 21 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y en el art. 221.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil;
-
Una vez firme la presente sentencia, se dirigirá mandamiento de inscripción de la Sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con arreglo a lo previsto en los artículos 11.3 y 22 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación ; y
-
Una vez firme la sentencia, se impondrá, de acuerdo con el artículo 711.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, una multa coercitiva de 100 euros por día de retraso en la ejecución de la resolución habida cuenta la naturaleza e importancia del daño producido y el gran número de afectados.
-
Se condene a la demandada al pago de las costas procesales."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las representaciones de ASUFIN y de BANKINTER S.A., se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma.
La recepción de los autos en la Audiencia Provincial de Madrid se produjo con fecha 30 de septiembre de 2015, lo cual dio lugar, tras su reparto a esta sección 28ª, a la formación del presente rollo ante este tribunal, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La sesión de deliberación del asunto por parte de este tribunal se celebró, respetando el orden asignado a los asuntos, con fecha 20 de julio de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
La ASOCIACIÓN DE USUARIOS AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS (ASUAPEDEFIN, actualmente ASUFIN) ejercitó acción colectiva por la que exigía que, previa su declaración de nulidad, se ordenase a BANKINTER SA que cesase en el uso de determinadas condiciones generales de
la contratación que aparecían incluidas en una serie de contratos uniformes que habían sido predispuestos por dicha entidad financiera.
En la demanda se alegaba que el sustrato común lo eran operaciones de permuta financiera de tipos de interés que se habían estado ofertando en el tráfico mercantil con la finalidad de que sirvieran de instrumento para neutralizar las subidas de tipo de interés que podían afectar a los usuarios de servicios financieros. Se sostenía que había cláusulas incomprensibles, no ajustadas a la normativa sectorial, problemas de falta de transparencia e incluso estipulaciones abusivas, según cada caso.
En concreto, las cláusulas impugnadas lo eran de cuatro contratos modelo: 1º) el formulario para contrato de intercambio (documento nº 3.1 de la demanda), del que se impugnaban las estipulaciones 1 (objeto), 4 (cargos y abonos), 6 (cancelación anticipada y facultad del banco para su resolución), 8 (cesión de la posición contractual) y14 (datos particulares); 2º) el formulario para contrato de gestión de riesgos financieros (documentos nº 3.2 y 3.3 de la demanda), que la demandada comercializó hasta 2008, del que se rebatían el expositivo II (información de riesgos) y las cláusulas 3 (fórmula de gestión de riesgos), 5 (revocación de la oferta), 6 (cancelación anticipada y facultad del banco para su resolución), 9 (cesión de la posición contractual) y condicionado particular; 3º) el formulario para contrato clip hipotecario (documento nº 3.4 de la demanda), comercializado en 2008, del que se cuestionaban las estipulaciones 1 (objeto), 4 (cargos y abonos), 6 (cancelación anticipada), 7 (facultad del banco para su resolución), 9 (cesión de la posición contractual) y el cuadro de declaraciones obrante al pie del impreso; y 4º) el formulario para contrato de gestión de riesgos de tipo de interés (documento nº 3.5 de la demanda), comercializado a partir de 2010, del que se discutían la cláusula 3 (revocación de la oferta), 8 (cancelación), 12 (cesión de la posición contractual) y los tests insertos en el modelo.
La demanda fue objeto de íntegra estimación en la sentencia de la primera instancia, pese a lo cual han mediado recursos de apelación que han sido interpuestos por ambas partes: 1º) BANKINTER SA, que discute la legitimación de la demandante para ejercitar la acción colectiva de cesación, asevera que no todos los modelos se referirían a contratos con consumidores, discrepa de la aplicabilidad de la normativa que fue invocada en la demanda y resultó acogida en la sentencia y defiende, en última instancia, la corrección de todas las cláusulas objeto de litigio; y 2º) ASUFIN, en cuya opinión el juez tendría que haber emitido un pronunciamiento declarativo de la nulidad en su totalidad de los contratos a los que se refería su demanda.
La entidad financiera apelante insiste en su escrito de recurso en la excepción de falta de legitimación activa, ya que considera que la asociación demandante no podría ejercitar la acción colectiva para la cesación puesto que no cumple el requisito de la representatividad mínima exigido por la ley, ya que no está inscrita en el Consejo de Consumidores y Usuarios. En opinión de la recurrente, la acción de cesación siempre implica la tutela de un interés difuso, porque siempre beneficiará a un conjunto indeterminado de consumidores, por lo que el cumplimiento del requisito legitimador antes mencionado resultaría insoslayable.
Este tribunal no comparte el criterio expuesto por la apelante. Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas tienen legitimación, conforme al artículo 11 de la LEC (en relación con el artículo 24 del Texto...
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