SAP Barcelona 352/2017, 10 de Julio de 2017
| Ponente | MARTA FONT MARQUINA |
| ECLI | ES:APB:2017:7473 |
| Número de Recurso | 602/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 352/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 602/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 34 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 576/2014
S E N T E N C I A Nº 352/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D/Dª.MARTA FONT MARQUINA
D/Dª.RAMÓN VIDAL CAROU
En la ciudad de Barcelona, a 10 de julio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 34 BARCELONA, a instancias de Ángela contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día seis de marzo de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interposada per la Sra. Ángela, representada pel procurador Ricard Simó Pascual, contra l'entitat Catalunya Banc SA representada pel procurador Antonio M. Anzizu Pigem, declaro la nul.litat dels contractes de subscripció de participacions preferents i condemno la part demandada a pagar 7.980 euros, més els interessos legals des de la sentència, menys els cupons o beneficis percebuts -185,87 euros. Les costes processals s'imposen a la part demandada.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día seis de abril de dos mil diecisiete.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.
La entidad bancaria, demandada, apela la sentencia, estimatoria de la petición de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes suscritas por la propia actora y su tío, Sr. Imanol, el cual falleció siendo su única heredera, la hoy actora. Estas adquisiciones se produjeron en los meses de junio y septiembre de 2010 por un importe total de 13.000 euros.
En el recurso de apelación se reproducen, en parte, los motivos de oposición, atinentes a la naturaleza de las participaciones, prueba del error vicio en el consetimiento, actos propios y que no función asesora financiera. Apela por los intereses y las costas.
Examinadas las actuaciones procede en primer lugar concluir en que en la prueba aportada y practicada, en especial la declaración del Sr. Ruperto, no queda probado que se facilitara a los clientes, el Sr. Imanol, de avanzada edad y a su sobrina (cuya presencia no queda acreditada en modo alguno), una información clara, exhaustiva y/o suficiente para que los actores tuvieran cabal conocimiento del alto riesgo de la adquisición de este producto.
Aunque no se puede considerar que existía mala fe o ánimo de fraude, es palmario que los empleados del banco "vendían" el producto con el convencimiento de que estaban "garantizados" los importes. Lamentablemente la Caixa no ha respondido a la realidad ni a las expectativas de los clientes.
En definitiva, prima facie, cabe recordar que es doctrina consolidada que la carga probatoria de la información precontractual y contractual corresponde a la parte demandada, sin que necesariamente haya asumido deber de asesoramiento. Bastan las obligaciones, conforme a la LMV y la simple lealtad frente a sus clientes de ofrecer la información necesaria del producto ofrecido, en atención al perfil, edad, conocimientos, etc.... Cliente, normalmente de largo tiempo.
Sentado, pues, que no se combate la prueba practicada, ha de estarse a la exhaustiva y correcta valoración probatoria y jurídica de la sentencia apelada, a la que poco se puede añadir.
Son muchas sentencias dictadas por esta misma Sección 14ª, cuyo criterio es coincidente con las restantes secciones de esta Audiencia Provincial, en acogimiento a la mejor doctrina del T.S.
Son sentencias de esta Sala, entre otras, las de 26 de febrero de 2017, recurso 388/15, de 23 de febrero de 2017, recurso 436/15, de 22 de febrero de 2017, recurso 329/15, de 17 de febrero de 2017, rercurso 929/16, o de 16 de febrero de 2017, recurso 346/15, la cual se reproduce en su parte bastante:
"SEGUNDO. Los llamados Híbridos Financieros
Consta en autos que la parte demandante suscribió tanto participaciones preferentes como obligaciones de deuda subordinada por lo que, siquiera brevemente, conviene recordar que ambos son productos de inversión adscritos a la categoría de híbridos financieros' por cuanto combinan unos caracteres propios del capital y otros de la deuda.
Más en concreto, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 )
Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores, que son todas de la 'Primera Emisión', las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como "unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...). A diferencia de las participaciones preferentes, que como
veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos"
Ahora bien, tanto unos como otros son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.
Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que son productos de inversión, expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c y 2.1.h, de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse como 'complejos' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujetos a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.
Y la segunda, que las participaciones preferentes suscritas en el año 2011 son adquiridos cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art.
79.bis LMV que descansan en la idea de mantener en todo momento adecuadamente informado a los clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las...
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