SAP Madrid 327/2017, 7 de Abril de 2017
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:5405 |
| Número de Recurso | 368/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 327/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0005644
Recurso de Apelación 368/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 646/2014
APELANTE: D. Segismundo
PROCURADORA: Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
LETRADO: D. LUIS MANUEL BELLO UGUET
APELADA: Dña. Juana
PROCURADOR: D. MANUEL DIAZ ALFONSO
LETRADA: Dña. YOLANDA TERCIADO ORTEGA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez
____________________________________________
En Madrid, a 7 de abril de 2017.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 646/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante, don Segismundo, representado por la Procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz y asistido por el Letrado don don Luis Manuel Bello Uguet.
De otra como apelada doña Juana, representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y asistida por la Letrada doña Yolanda Terciado Ortega.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan José Sánchez Sánchez.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de Dña Juana y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo:
-
- La disolución por divorcio del vínculo matrimonial entre Dña. Juana y Segismundo con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.
-
- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Ángel y María Luisa a su madre, Juana . La patria potestad se ejercitará de forma conjunta por ambos progenitores.
-
- Se atribuye a la actora el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000, Portal NUM001, piso NUM002 de DIRECCION000 a si como el ajuar familiar.
-
- Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 21 horas del domingo y un día intersemanal desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas. Los menores se recogerán bien en el centro escolar o domicilio materno y se reintegrarán en el domicilio materno.
Las vacaciones escolares de Verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad entre ambos progenitores.
-
- En cuanto a la suma que se establece como pensión de alimentos para los hijos menores de edad a cargo del demandado se cuantifica en 150 euros para cada uno de ellos.
Así mismo el demandado habrá de correr con el 50% de los gastos extraordinarios.
Dicha pensión se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el actor y se actualizará conforme al IPC o índice que publique el INE u organismo que lo sustituya.
-
- El crédito hipotecario y personal habrán de abonarse conforme al contrato celebrado con la entidad prestamista por las partes procesales y con las consecuencias que se desprenden del mismo.
No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, dada la naturaleza de este proceso."
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Segismundo y oposición por la representación legal de doña Juana y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 6 de abril de los corrientes.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .
El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo conyugal en su día constituido entre los esposos ahora contendientes. Y el primer motivo del recurso de apelación formulado por D. Segismundo versa sobre la atribución de la guarda y custodia de los menores Ángel y María Luisa a la madre, sosteniendo el recurrente que dicho pronunciamiento resulta contrario al interés de los menores; interesando que se atribuya al apelante dicha guardia y custodia.
Al constituir el primer motivo de recurso la guarda y custodia de un hijo menor, hoy de 13 años de edad, y como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 25 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP M 14954/2016 -ECLI:ES:APM:2016:14954), se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 del CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%; y b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos. El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Y esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación". Efectivamente, como expresamos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 25 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP M 14951/2016 -ECLI:ES:APM:2016:14951), la controversia suscitada acerca de cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado cotidiano de los comunes descendientes ha de encontrar respuesta del Tribunal en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución, y desarrollan los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 . Conforme a estos últimos,...
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