SAP Madrid 297/2017, 24 de Abril de 2017
| Ponente | DAVID SUAREZ LEOZ |
| ECLI | ES:APM:2017:10628 |
| Número de Recurso | 550/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 297/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0075321
Recurso de Apelación 550/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 416/2015
APELANTE:: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO:: D./Dña. Gonzalo, D./Dña. Leopoldo y D./Dña. Roberto
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
NM
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dña. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
D. DAVID SUAREZ LEOZ
En Madrid, a 24 de abril de 2017. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 416/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Bankia S.A., y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Gonzalo, D. Roberto y D. Leopoldo .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2016 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Gonzalo, D. Roberto y D. Leopoldo y declaro la nulidad de los contrato de compraventa de acciones suscritos entre las partes en fecha 19 de julio de 2.011, 8 de agosto de 2.011 y 10 de abril de 2.012, debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, descontadas las sumas que percibieron los demandantes por la venta de las acciones, y con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección de 22 de marzo de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
Formula recurso de apelación la parte demandada, alegando la imposibilidad de la parte actora de ejercitar la acción de nulidad principalmente ejercitada, por falta de legitimación pasiva de la demandada, y ello por cuanto queda acreditado la compra de las acciones en el mercado secundario, en fecha 8 de agosto de 2011 y 10 de abril de 2012 y, por tanto, la parte actora no acudió a la Oferta Pública de Suscripción de acciones de BANKIA, sino que compró a un tercero tales acciones en el mercado secundario. En segundo lugar se alega que la sentencia incurre en falta de motivación, respecto de las órdenes de compra de agosto de 2011 y abril de 2012, al motivarse por la juzgadora de instancia exclusivamente el error en la prestación del consentimiento para el supuesto de las acciones contratadas en el momento de OPS, por lo que reclama en esta instancia la desestimación de la demanda formulada por la parte actora respecto a las órdenes de compra de 8 de agosto de 2011 y 10 de abril de 2012, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante, en ambas instancias.
El recurso de apelación debe prosperar. La representación procesal de la entidad demandada -y ahora apelante- se opone a la sentencia aduciendo, sustancialmente, que la adquisición de parte de las acciones objeto del proceso, y cuya nulidad se fundamenta en error en el consentimiento, se había producido en el mercado secundario y no a la entidad ahora apelante en la oferta pública de suscripción.
La demanda de la parte ahora apelada se fundamenta en la nulidad contractual por error en el consentimiento, así como con carácter subsidiario en el ejercicio de una acción de responsabilidad civil al amparo de los artículos 1089, 1091, 1100 y 1101 Cc, por haber incurrido la demandada en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada. Constituye un hecho no controvertido que las 867 acciones adquiridas por la actora en fecha 8 de agosto de 2011, y las 600 acciones adquiridas en fecha 10 de abril de 2012, lo fueron en el mercado secundario, por lo que no se trata de acciones de nueva creación que se transmiten por primera vez, sino de acciones ya emitidas, que son objeto de reventa.
La cuestión de la legitimación pasiva de Bankia en supuesto de compra de acciones en el mercado secundario, ha sido tratado por diferentes Audiencias Provinciales, con diferente resultado. Así, en el ámbito de Audiencias que no son la de Madrid, podemos señalar la Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 20 de junio de 2016, o la Audiencia Provincial de Baleares en Sentencia del 20 de mayo de 2016 y de 22 de noviembre de 2016, las cuales concluyen en sentido contrario al pretendido por la recurrente, en atención a que la compra en el mercado secundario se efectuó en atención a los datos que la propia entidad informaba a sus clientes, de su solvente situación económica y financiera, en los folletos informativos. En la Audiencia Provincial de Madrid, son varias las secciones que mantienen la legitimación pasiva de la demandada. Así, AP Madrid, sec. 13ª, S 6-2-2017, nos dice: " La sentencia condenatoria de la primera instancia no se funda en la responsabilidad del emisor del folleto de salida a bolsa del artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores y artículos 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre (EDL 2005/165546 ), sino en vicio en el consentimiento de los actores consistente en error, que invalida el contrato, con arreglo a los artículos 1300 y 1303 del Código Civil ." Y tras analizar la naturaleza jurídica del citado folleto, concluye:
"Pero el folleto no deja de existir, como comunicación pública que fue, cuando la oferta pública queda consumada. La declaración del emisor, obligatoriamente veraz (comprensiva de toda la información necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos,
la situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a tales valores, y que ha de presentarse en forma fácilmente analizable y comprensible, artículo 27, apartado uno, de la Ley del Mercado de Valores ) conserva durante algún tiempo, en el ámbito financiero y del mercado de valores, ultimada la oferta de suscripción, su significado de comunicación pública responsable hecha en un determinado momento, esto es un valor de referencia sobre el estado económico del emisor, máxime en el caso de un valor nuevo, sin histórico de cotización, en la bolsa. El comportamiento público de Bankia desde el cierre del período de suscripción en el marco de la oferta pública hasta octubre de 2011 no revelaba ninguna alteración desfavorable de circunstancias. Bankia seguía manifestándose como como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos y tendencia expansiva. La imagen de solidez, fortaleza, seguridad, proyección y solvencia que anunciaba el folleto informativo de junio de 2011 publicado por Bankia estaba viva en el siguiente mes de octubre por la pervivencia del contenido informativo del folleto."
En igual sentido, AP Madrid, sec. 8ª, S 26-1-2017, nos dice " Como ya ha resuelto esta Sección, entre otras en sentencia de 26 de mayo de 2016, rec. 364/2016, y 5 de diciembre de 2016, rec. 882/2016, responde la entidad emisora del folleto informativo frente a los inversores, no ya solo por las acciones adquiridas en el momento inicial de la OPS sino por las adquiridas durante toda la validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión." y concluye "(C)omo sostiene la doctrina, resulta inadecuado el pretendido deslinde entre la venta de acciones en mercado primario y secundario toda vez que es evidente que los valores emitidos en el mercado primario pretenden ser admitidos a negociación en el mercado secundario, sin que puedan separarse ambas ideas, pues parten de una misma realidad incierta en cuanto a la presentación de cuentas ofrecidas al inversor, que no fueron reformuladas hasta el 25 de mayo de 2012, hallándose las adquisiciones de acciones realizadas hasta dicha fecha bajo el manto protector de la validez del folleto de emisión."
Por último, la SAP Madrid, sec. 19ª, de 15 de febrero de 2017 nos dice que "(N)inguna razón se advierte para que, adquiridas las acciones de la entidad emisora y en función de la información por ella aportada, deba hacerse excepción, ni siquiera tratamiento distinto, al mantenimiento de la legitimación por el mero hecho de haber adquirido las acciones en el mercado secundario, a través de otra entidad, siendo, en todo caso, que la ahora apelada, es, desde luego, titular de la relación jurídica debatida y, por tanto, ostenta legitimación, conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la LEC . (EDL 2000/77463)".
Sin embargo, debemos concluir, como lo hacen otras secciones de esta Audiencia, que la apelante carece de legitimación pasiva, porque, al tratarse de la compra de acciones en el mercado secundario, no es la transmitente de las acciones, y por tanto no participó en el negocio jurídico cuya nulidad se...
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