SAP Málaga 113/2017, 17 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:784 |
| Número de Recurso | 307/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 113/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRACISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1894/2013
ROLLO DE APELACIÓN 307/2015
S E N T E N C I A Nº 113/17
En la ciudad de Málaga a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 1894/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga, por la entidad CAYCOM DISTRIBUTION AND LOGISTICS, S.L. parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el letrado Sr. Gracián Alcaide. Es parte recurrida la entidad BLUE INTERACTIVE PROMOTIONS, S.L., parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Domingo Corpas y defendida por el letrado Sr. Sánchez Quiñones.
La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2014, en el procedimiento de juicio ordinario nº 1894/2013 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el/a Procurador/a D/ª JOSÉ DOMINGO CORPAS en nombre y representación de BLUE INTERACTIVE PROMOTIOS S.L., contra CAYCOM DISTRIBUTION AND LOGISTICS SL, rebelde, debo condenar y condeno a los demandados a pagar a la parte actora la cantidad de 40.000 EUROS, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales causadas".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó
rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de la entidad CAYCOM DISTRIBUTION AND LOGISTICS, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda contra ella interpuesta por la entidad BLUE INTERACTIVE PROMOTIONS, S.L. condenándola al pago de la cantidad de 40.000 euros en virtud de contrato suscrito entre las partes en fecha 17/10/2002 y la novación que del mismo se produjo en cuanto al beneficio pactado. En primer lugar alega el recurrente nulidad de actuaciones al amparo del art. 459 de la LEC por vulneración de lo dispuesto en los arts. 155, 156 y 164 de la LEC al haber sido emplazada por edictos y resultando declarada en rebeldía, habiendo ignorado todas las actuaciones procesales hasta que tuvo conocimiento del dictado de la sentencia por la propia parte actora. En cuanto a los pronunciamientos de la sentencia alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba considerando que la Magistrada de Instancia no ha tenido en cuenta que el contrato suscrito era un contrato de cuentas en participación que se rige por el Código de Comercio en el que se pactó la posibilidad de devaluación de hasta un 35%, participando la actora en los resultados negativos que se produjeron, sin que se hubiera producido novación alguna del contrato.
La parte apelada se opuso a la nulidad interesada y al recurso frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Procede en primer lugar analizar lo acontecido durante la sustanciación del procedimiento en Primera Instancia a fin de determinar si existe causa de nulidad tal y como alega la parte recurrente.
El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cualquier caso, como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia de 11 de marzo de 2002, no cabe hablar de indefensión cuando la situación se ha generado por la propia inactividad de la parte ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre ; 103/1993, de 22 de marzo ; 316/1993, de 25 de octubre ; 317/1993, de 25 de octubre ; 334/1993, de 15 de noviembre ; 108/1994, de 11 de abril ; 186/1997, de 10 de noviembre ). La indefensión que proscribe el art. 24.1 Constitución Española no es la meramente formal, sino la material, y tiene que ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible para comparecer en el proceso tras conocer su existencia -aunque sea por otros medios distintos del emplazamiento-, adoptando una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la incomparecencia en el proceso ( SSTC 43/1989, de 20 de febrero ; 123/1989, de 6 de julio ; 101/1990, de 4 de junio ; 105/1995, de 3 de julio ; 118/1997, de 23 de junio ; 72/1999, 26 de abril ; 74/2001, de 26 de marzo, entre otras muchas).
Y un análisis pormenorizado de las actuaciones lleva a esta Sala a desestimar la nulidad invocada. Así, consta en autos que la parte actora dirige la demanda frente a la entidad CAYCOM DISTRIBUTION AND LOGISTICS, S.L. con CIF B-92463579, poniendo de manifiesto que con anterioridad se denominaba GROUP&PLAY MANAGMENT COMPANY, S.L. tal y como consta en el contrato celebrado en fecha 17 de septiembre de 2010 (doc. nº 3) y señala como domicilio para su emplazamiento Avenida San Antón nº 83 CP 29018 de Málaga que es el domicilio indicado en dicho contrato y, subsidiariamente Avenida Juan López Peñalver nº 21, Parque Tecnológico de Andalucía, CP 29590 de Málaga, que es el domicilio social que consta en la información que ofrece el Registro Mercantil (doc. nº 1 y 2). Admitida a trámite la demanda se intenta el emplazamiento en Avenida San Antón nº 83 constando en autos la primera diligencia negativa del Servicio Común de Actos de Comunicación de Málaga de fecha 27/1/2014, la segunda de fecha 6/2/2014, y la tercera de fecha 10/3/2014, dejando en todas las ocasiones aviso en el buzón, aún cuando no consta el nombre de la empresa. En cuanto
al domicilio de Avenida Juan López Peñalver nº 21, la diligencia de emplazamiento resulta igualmente negativa practicándose en fecha 17 de febrero donde se informa que la empresa dejó dicho domicilio hacía meses. Por parte del juzgado se dio traslado a la actora de las diligencias negativas de emplazamiento, presentando la parte escrito y aportando otro domicilio, Paseo Marítimo Ciudad de Melilla nº 3, 1º, CP 29016 de Málaga, donde tampoco resulta positivo, encontrándose en la dirección indicada a la empresa MELIOR...
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