SAP Madrid 161/2017, 4 de Abril de 2017
| Ponente | MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA |
| ECLI | ES:APM:2017:5839 |
| Número de Recurso | 825/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 161/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2014/0006715
Recurso de Apelación 825/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 753/2014
APELANTE:: D./Dña. Ezequias
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD
APELADO:: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 753/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia de D. Ezequias, como parte apelante, representado por el Procurador D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD contra BANCO SANTANDER SA, como parte apelada, representado por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/07/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 13/07/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la pare contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.
El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 753/2014 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, promovido por don Ezequias contra Banco de Santander S.A., sobre nulidad de cláusulas contractuales en base a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y nulidad de los contratos suscritos por vicio del consentimiento por falta de información debida al demandante, y sobre reclamación de 295.395,60 € más intereses moratorios, al haberse modificado la cantidad que inicialmente ascendía a 316.845,60 €. Todo ello en relación con los dos contratos suscritos denominados: Seguro de Inversión Dólar Eurostock 150 Aniversario por valor de 50.000 € y la compra y suscripción del producto denominado Valores Santander por importe de 200.000 euros.
En la demanda se incide en que en el contrato denominado seguro de inversión suscrito el 10 de mayo de 2007, se rescató el capital el 12 de junio de 2012 por 44.116 €, con una pérdida patrimonial de 5.884 €, con cero euros de dividendos, que junto con los gastos de adquisición cargados hace un total de 15.766,50 €, que han generado intereses desde el 10 de mayo de 2007 hasta el 30 de abril de 2014 por un total de 5.604,61 €. Se trata de un seguro de inversión, a 10 años, también conocido como "unit linked", donde el tomador abona una cantidad en concepto de prima e invierte la mayor parte de esa prima en una cesta de activos predeterminada, en concreto en el índice bursátil Eurostoxx50 y en el tipo de cambio del dólar USA frente al euro.
El otro producto adquirido, como se explica en la sentencia, está en relación con la campaña de la entidad para financiar la OPA (conjunta con los bancos Royal Bank of Scotland y Fortis) de adquisición del banco holandés ABN AMRO Holding a través de la emisión de valores con remuneración del 7,30% el primer año, con distinta operativa en función de que la OPA tuviera o no éxito, como así fue al culminarse la operación, de modo que el Banco emitió obligaciones convertibles que pasarían a su vez a convertirse en acciones de la entidad en fecha 4 de octubre de 2012 de manera forzosa.
El Banco se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad del contrato de seguro de inversión, que cumplió con su obligación de informar adecuadamente al demandante sobre la naturaleza, condiciones, características y riesgos tanto del seguro Eurostock como de los valores Santander, debiéndose las inversiones a la decisión adoptada libre y voluntariamente por el demandante, que cuenta con un perfil profesional y experiencia inversora que descartan el error. Y en caso de que hubiera existido el error en el demandante este nunca sería excusable pues podía haberse vencido mediante el empleo de una mínima diligencia. Mantiene que no existió deber de asesoramiento del Banco. Considera asimismo improcedente la reclamación de los importes abonados por el demandante en concepto de intereses, amortización y comisiones con ocasión de los contratos de financiación. Se trata de pólizas de crédito y de préstamo suscritos con posterioridad y que nada tienen que ver con la adquisición de los Valores Santander y el seguro Eurostoxx.
Con fecha 13 de julio de 2015 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda al entender el juzgador que no hay error sustancial sobre las condiciones del contrato del seguro de inversión, presentando el actor un perfil de inversor experto y de riesgo. En cuanto a los "Valores Santander" considera que no se ha vulnerado la normativa sobre información y transparencia frente a la parte actora.
Contra dicha resolución interpone el demandanterecurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:
1 y 2.-Infracción de normas o garantías procesales. Se causó indefensión al vulnerar el artículo 385 de la LEC, sobre todo el 386 relativo a las presunciones así como al entender que no es de aplicación la Ley especial de consumidores y usuarios, sin que quepa presumir la existencia de información, asesoramiento y tutela individual por la declaración testifical del empleado del Banco en contra de la doctrina del Tribunal Supremo.
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- Sobre las contradicciones internas de la argumentación de la sentencia, en cuanto a la jurisprudencia que menciona.
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- No se han contradicho ni valorado en la sentencia los hechos expuestos en la demanda consistentes en que al actor se le ofrece y se le aconseja suscribir valores del seguro Eurostock teniendo un perfil de inversor que no lo aconsejaba; y teniendo 200.000 € para las obras de rehabilitación de su casa se le convence para que, en lugar de emplearlos en la misma, suscribiese Valores Santander con la promesa de que en su momento se le daría un crédito para dichas obras.
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- La sentencia confunde el control de transparencia en la redacción de los contratos con el hecho y la prueba de su comprensión, sin que se haya practicado aquí test de conveniencia ni de idoneidad, habiendo existido una labor de asesoramiento en materia de inversión por parte del Banco.
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- Del abuso del mercado en los productos estructurados por la manipulación de los mismos y el establecimiento de sobreprecios en las comisiones.
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- La cantidad reclamada fue modificada por la parte actora fijándola en 295.395,60 €.
8- Sobre la aplicación de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios. Considera que la interpretación que hace el juzgador del artículo 91 de dicho texto legal es demasiado extensiva, puesto que solamente excluye de los contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas lo dispuesto sobre cláusulas abusivas pero sólo en lo que se refiere a la modificación unilateral de los contratos, la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y el incremento del precio de bienes y servicios.
Solicita en definitiva la estimación de la demanda.
El Banco se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
No se discute ya en la alzada la legitimación pasiva de Banco de Santander, ni la normativa aplicable en relación al seguro de inversión, suscrito en mayo del 2007. Se trata de un seguro de vida de los denominados "unit linked", al que se le aplica, en lo que de producto de inversión tiene, la Ley de Mercado de Valores (LMV), como recoge la sentencia de primera instancia.
No estamos ante un simple y mero contrato de seguro de vida, pues existe un conjunto de activos vinculados a la póliza que gestiona el Banco. En este punto hemos de referirnos a la STS, Sala 1ª, de 10-7-2015 (nº 398/2015, rec. 2503/2013 ), que recoge, entre otros aspectos, sobre el servicio de asesoramiento de la entidad financiera lo siguiente: " Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (EDL 2006/117121 ), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323).
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor...
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