SAP Málaga 229/2017, 14 de Marzo de 2017
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2017:1389 |
| Número de Recurso | 989/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 229/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906942C20140007092
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 989/2015
Asunto: 601048/2015
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 843/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Cecilio
Procurador: JOSE LUIS TORRES BELTRAN
Abogado: Mª SOLEDAD BENITEZ-PLAYA CHACON
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Estefanía
Procurador: MARIA JOSE MOYA LLORENS
Abogado: MAURICIO CAPEL TUÑON
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 843/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 989/15
SENTENCIA N.º 229/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Carmen Mª Puente Corral
En la ciudad de Málaga a catorce de marzo de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 843/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 7 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Cecilio, representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendido por la Letrado Doña María Soledad Benítez Piaya Chacón, contra Doña Estefanía, representada en el recurso por la Procuradora Doña María José Moya Llorens y defendida por la Letrado Don Mauricio Capel Tuñon, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 4 de Junio de 2015, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 843/2014 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.- Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don JULIO MORA CAÑIZARES, en nombre y representación de Don Cecilio, contra Doña Estefanía, modificando la forma de ejercicio del régimen de guarda y custodia compartida del menor en los siguientes términos:
El menor estará baja la guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Los periodos de estancia de cada menor con cada progenitor se adecuarán a las necesidades actuales de su hijo, a sus deseos y a su edad, con una postura flexible y empática por ambos progenitores.
En defecto de acuerdo entre los progenitores el régimen de guarda y custodia compartida se llevará a cabo en los siguientes términos: El menor vivirá en casa de su padre. El menor estará con su madre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Además estará con su hijo todos los miércoles de la semana desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Por semanas alternas cuando no le corresponda el fin de semana estará con su hijo todas las tardes desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.
Se mantienen las demás medidas acordadas en la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2011 en el proceso de menores nº836/10 incluido el régimen de vacaciones.
Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte contraria y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen Mª Puente Corral.
Se alza el apelante contra la sentencia de instancia solicitando se adopten las medidas indicadas en su escrito de demanda añadiendo únicamente a favor de doña Estefanía una visita intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Se argumenta que hay un cambio sustancial de las circunstancias que viene determinado por la voluntad del menor que ha crecido y ya no es un niño, siendo evidente que quiere vivir con su padre, entendiendo que tanto la edad del hijo como su grado de madurez determinan que se considere como factor esencial, su voluntad. Pero, pese a ello, la sentencia manifiesta, a continuación, con un giro imprevisto, que la custodia debe seguir siendo compartida por cuanto " si se continúa con la custodia exclusiva del padre se corre el riesgo evidente de excluir a la madre de la vida del menor... ". Se pregunta el apelante si se confunde la custodia monoparental con la exclusión de la patria potestad y del régimen de visitas, siendo la madre la que ha provocado esta situación dando prioridad a su trabajo y su vida personal. A tal efecto, la psicóloga doña Rita expresó con claridad la situación del menor con respecto a la madre al afirmar: "el niño refiere sentirse desplazado y abandonado por el calor maternal por lo que se encierra en sí mismo buscando una actitud de defensa sentirse desorientado...". Pero es en el informe de los peritos judiciales donde se recoge que es el menor quien quiere vivir con su padre, " Romulo expresa su deseo de que el progenitor con quien desea vivir y pasar de mayor periodo de tiempo sea su padre ". Por otro lado, igualmente se explica el deseo del menor de ir a vivir con su padre porque hay cariño y una familia unida, siendo ello el ambiente más adecuado para que un niño ya preadolescente crezca siendo que con su
madre se siente solo y desprotegido. El Tribunal se basa en meras suposiciones para justificar la vuelta a la custodia compartida después de siete meses de estar atribuida en exclusiva al padre, y además, establece la custodia toda una semana cuyas tardes las pasa con la madre, lo cual altera la rutina del niño y lo obliga sufrir de nuevo la inseguridad y falta de sintonía que tiene con la madre sin que se acredite que ésta haya cambiado su actitud. No se puede pretender algo imposible a través de la Sentencia, cual es el entendimiento y armonía entre los progenitores no pudiendo utilizarse al menor para dicho fin. Por otro lado, el informe emitido por los peritos judiciales fue solicitado por la parte actora a fin de determinar la asistencia del denominado " síndrome de alineación parental" del padre sobre el niño, no sobre la idoneidad o no de mantener un sistema de guarda y custodia compartida, razón por la que los peritos se han extralimitado en su informe, aun cuando queda acreditado que no ha existido manipulación alguna. Además, en atención a la actividad de arquitecto de interiores con éxito que desempeña doña Estefanía y en caso de atenderse la petición de custodia paterna deben establecerse unos alimentos proporcionados a su nivel de vida, tanto de la madre como las necesidades del niño y por lo que respecta a la vivienda, debe procederse a la extinción del uso por parte de la misma, cuestión que viene impuesta por el artículo 96 del CC . Por ello, solicita se revoque la sentencia, acordando las medidas solicitadas en el escrito de demandada, añadiendo únicamente a favor de Dª Estefanía una visita intersemanal (miércoles) a la salida del colegio hasta las 20 horas.
La parte apelada presenta escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de todos los pronunciamientos de la sentencia. Así, en las alegaciones en las que el apelante basa su recurso sólo se aprecia un intento de suplantar la facultad de libre valoración de la prueba que corresponde al Tribunal sin que se haya acreditado que lo más beneficioso para el menor sea el régimen de guarda y custodia en exclusiva del padre así como que con dicha custodia exclusiva se corre el riesgo de excluir a la madre de la vida del menor, lo que
supondría un perjuicio para el mismo. Los progenitores viven en la misma urbanización en DIRECCION000 por lo que el régimen de custodia compartida en nada afecta al deseo del menor de estar más tiempo con el padre, a lo que se añade la ventaja de contribuir a una mejor implicación de la madre en la vida del menor. Por otro lado, no ha sido objeto de controversia entre las partes, además de no ser cierto, que la custodia compartida haya sido motivo de conflictos que no favorecen al niño o que la madre ha dado prioridad a su trabajo y a su vida personal, extremos que, por lo tanto, no pueden constituirse como justificación para solicitar la revocación de la sentencia por cuanto no es posible cambiar el objeto del pleito de la segunda estancia. Si bien es cierto que el menor comparte una mayor afinidad con su padre, ello no debe tomarse como fundamento para el cambio de régimen de guarda y custodia al no existir razón alguna para limitar las relaciones entre la madre y el hijo, lo que causaría, además, un perjuicio al propio menor.
EL Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.
A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos límites, ha de recordarse que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Para ello, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan...
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Modificaciones sustanciales de las circunstancias que permiten la extinción del uso sobre la vivienda familiar
...(en caso de custodia compartida), pero no se vuelve a acordar una medida en relación al uso del que fuera domicilio familiar. La SAP Málaga 14 de marzo de 2017 33 , en esta línea, tras determinar que procedía un cambio de custodia, de compartida a monoparental a favor del padre, aprecia que......