SAP Madrid 163/2017, 26 de Abril de 2017
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:5380 |
| Número de Recurso | 129/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 163/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0272286
Recurso de Apelación 129/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1.720/2015
APELANTE: LAZAR CREACIONES, S.L.
PROCURADOR: D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A.)
PROCURADORA: Dª. ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO
SENTENCIA Nº 163
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1.720/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante LAZAR CREACIONES, S.L., representada por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA y defendida por Letrado, y de otra, como demandadoapelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Dª. ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de noviembre del año 2016 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre del año 2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por LAZAR CREACIONES, S.L. (con representación técnica de DON FERNANDO RUIZ DE VELASCO); frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (actuando por medio de DOÑA ANA-MARÍA ESPINOSA TROYANO) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a las adversas que se opusieron a los contrarios y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 25 de los corrientes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 331/2016, de 7 de noviembre del año 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, dictada en el Juicio ordinario número 1.720/2015.
La representación procesal de la parte actora LAZAR CREACIONES, S.L., en situación de concurso de acreedores dedicada a la confección textil en Torrejón de Ardoz, ha formulado en su demanda presentada el día 7 de diciembre de 2015, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., estas peticiones: a) la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera perfeccionado el 8 de febrero de 2007 (importe nominal de 500.000 euros, fecha de inicio el 12 de febrero de aquel año, y de vencimiento el 13 de febrero de 2012), cuya confirmación se encuentra formalizada en el documento número dos de los adjuntos a la demanda, con la consiguiente retrotracción de efectos que comportaría la devolución de un saldo favorable de
45.343,78 euros (abonados en aplicación del citado contrato) con intereses; b) subsidiariamente la declaración de resolución del citado contrato de permuta financiera, con retroacción y recuperación por la actora de la citada suma de 45.343,78 euros, e intereses, así como, por último, c) la condena en costas.
En la sentencia recurrida se desestimó la demanda, por razón de que de las ocho primeras liquidaciones trimestrales comprendidas entre el mes de mayo de 2007, hasta el mes de febrero de 2009, cinco fueron favorables a LAZAR, en tanto que las liquidaciones de 12 de noviembre de 2007, 12 de febrero de 2008 y 12 de noviembre de 2008 fueron negativas, no habiendo ejercitado la sociedad actora reclamación alguna en el plazo de caducidad previsto. La carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones de la demandada no descansa sólo en ésta, y el contrato de swap se encuentra agotado desde hace cuatro años.
Los motivos del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de LAZAR CREACIONES, S.L., son en síntesis: Falta de información del Banco demandado, la valoración probatoria, respecto de la supuesta falta de información, y del concepto de los gastos de cancelación. Las actividades profesionales del administrador social no han sido debidamente probadas. El período de caducidad debe contarse desde la fecha de vencimiento del contrato establecida el 13 de febrero de 20112, y la fecha de presentación de la demanda el 1 de marzo de 2017, sin que transcurrieran cuatro años entre ambas fechas. La doctrina del error en el consentimiento de la sociedad actora.
La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos del recurso que versan sobre la valoración probatoria, respecto de la supuesta falta de información, y el concepto de los gastos de cancelación, así como respecto a la doctrina del error y la aplicación del plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada.
Con arreglo a la doctrina de la STS, Civil, sección 1ª de 23 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5160/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5160 ), nº 691/2016, Recurso: 1699/2013 : "Respecto a los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido resumido por las sentencias de la Sala 1ª; núm. 19/2016, de 3 de febrero, y 503/2016, de 19 de julio, de modo que como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos de conocimiento convalidantes del negocio viciado por error en el consentimiento, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido no se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas, pudiendo formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado. Por lo que no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente
la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas o /y negativas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos
7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 CC ".
El hecho de que la sociedad concursada recurrente tuviera voluntad cumplidora y después de haberse agotado el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés de 8 de febrero de 2007, cuya fecha de vencimiento fue el 13 de febrero de 2012, según consta en el folio 56 de autos, y apercibida del error vicio cuando fue declarada en situación de concurso de acreedores, a instancia de la administradora concursal, según se deduce de los documentos 82 y 83 de autos, fue ejercitada la acción de nulidad el 7 de diciembre de 2015, dentro del plazo del artículo 1301 del CC, y entonces concurrió el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC . Por lo tanto, entendemos que debe rechazarse por esta Sección el criterio del Magistrado-juez de primera instancia, expresado en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida apartados i, ii y iii, del folio 213 de autos, porque debe empezar a...
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