SAP Barcelona 227/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | MONTSERRAT SAL SAL |
| ECLI | ES:APB:2017:4380 |
| Número de Recurso | 656/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 227/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 656/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 de Cornella
JUICIO ORDINARIO 203/2014
S E N T E N C I A Nº 227/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 11 de mayo de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 4 de Cornella con el nº 203/2014 a instancias de Eugenio representados por el Procurador Sra Leandro contra CATALUNYA BANC, S.A. (antes Caixa Catalunya) representada por el Procurador Sr. Anzizu los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando integramente la demanda... DEBO DECLARAR Y DECLARO 1º)LA NULIDAD de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada de Catalunya Banc SA con Eugenio de 27 de enero de 2005, 22 de enero de 2010 y de 16 de septiembre de 2011 .
2) Debo condenar y condeno a la restitución reciproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada, con la obligación de la demandada de pagar al demandante 24.039,43 euros, y el pago del interes legal desde la fecha de la ejecución de cada una de las ordenes de compra hasta hasta esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esa resolucion hasta la del pago, con la consiguiente devolución por el demandante de las acciones percibidas en el canje obligatorio, mas los intereses legales desde las fechas
de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolucion hasta la del pago.
3) se imponen las costas a Catalunya Banc..."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de dos mil diecisiete.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados
El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA plantea las siguientes cuestiones: extinción de la accion o confirmación por la venta de las acciones y perdida del objeto a restituir; la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información; la improcedente condena en costas; la no aplicación de los intereses legales.
Se plantea, pues, de nuevo en esta alzada las excepciones de extinción de la accion ya sea por confirmación del negocio, por la doctrina de los actos propios o por perdida del objeto a restituir como consecuencia de la nulidad; y, en cuanto al fondo viene a ampararse en el error en la valoración de prueba en lo que a la existencia de asesoramiento, información facilitada y al vicio en el consentimiento se refiere, por un lado, asi como infraccion de normativa aplicable en cuanto al abono del interés legal y la imposición de costas, por otro.
La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.
Analizaremos en primer lugar, tras un breve relato histórico de hechos probados, la excepción planteada de extinción de la acción por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos, para desestimarla; y a continuacion examinaremos la relación existente entre las partes, la defectuosa información, la existencia del vicio denunciado y sus efectos.
Resulta acreditado en autos que el actor, cliente minorista (doc 6 de la demanda) de perfil conservador,sin conocimientos financieros ni experiencia inversora conocida; en fecha 27 de enero de 2005 suscribio con la entidad Caixa Catalunya ( hoy Catalunya Banc) una orden de compra de 6 titulos de participaciones preferentes serie A Caja Cataluña Preferential Issuance Limited, por importe de 6.000 euros. Se calificaba el producto como conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos y que el firmante conocía el significado y la transcendencia de la orden en todos sus términos y declaraba haber recibido copia del documento. Suscribiendo en la misma fecha un contrato de custodia de valores (doc 1 de la demanda).
El 22 de enero de 2010 volvio a suscribir una orden de 20 titulos por importe de 20.000 euros, con igual perfil conservador, haciendo constar en la orden que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia. Igualmente suscribió un nuevo contrato de custodia de valores (doc 2 de la demanda)
El 16 de septiembre de 2011 vuelve a suscribir una orden de adquisición de 6 titulos por importe de 6.000 euros. En esta orden se hace constar que el perfil del producto era agresivo, indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. Igualmente se hizo constar que la inversión era adecuada de acuerdo al resultado del test de conveniencia (doc 3).
El mismo dia suscribió una orden de adquisición de 8 titulos de deuda subordinada Catalunya Caixa por importe de 12.000 euros, en la que se indicaba el perfil agresivo del producto y adecuada la inversión (Doc 4)
Se practico un test de conveniencia en fecha 16 de septiembre de 2011 (doc 5) en el que se hizo constar que carecia de estudios( solo la educación primaria) y que nunca había trabajado en el sector financiero, asi como que había invertido en productos de riesgo de rentabilidad y capital y que había recibido información sobre los productos, se concluyo que su nivel de conocimientos financiero era avanzado, suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital.
En relación con las circunstancias de las operaciones realizadas, a iniciativa y asesorado por la demandada suscribio las participaciones preferentes y la deuda subordinada en la creencia de que no había riesgo alguno
de perdida de capital. No se ha acreditado negociación previa a la suscripción ni que con antelación suficiente se le hubiera entregado documentación alguna o explicado verbalmente las características y riesgos del producto.
La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra hasta el 30 de diciembre de 2011 por lo que respecta a las participaciones preferentes y 20 de junio de 2013 en relación con la deuda subordinada, ( doc7 de la contestacion).
Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de la entidad canjeo los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 17 de junio de 2013, abonándole
19.960,57 euros ( doc 7 a 9 de la demanda).
Se presento la demanda el 21 de marzo de 2014
Pues bien, partiendo de tal relato fáctico, examinaremos en primer lugar la excepcion planteada por la recurrente.
De la extinción de la acción de nulidad
La parte apelante viene a sostener que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de deuda subordinada hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, el TS en su reciente sentencia de 19 de julio de 2016 dispone:
"TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.
-
- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .
Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto...
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