SAP Alicante 172/2017, 20 de Abril de 2017
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2017:1742 |
| Número de Recurso | 875/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 172/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000875/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000514/2014
SENTENCIA Nº 172/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veinte de abril de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000514/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Estanislao Gonzalo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr.Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Manresa Durán, y como apelada Banco de Santander, representada por el Procurador Sra. María Esther López Cambronero y dirigida por el Letrado Sr. Sergio Sánchez Gimeno.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que desestimando la demanda presentada por el procurador de los tribunales Sr. Giménez Viudes en nombre y representación de
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Estanislao Gonzalo debo absolver al Banco de Santander de la reclamación efectuada en el suplico de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Estanislao Gonzalo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000875/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de Marzo de 2017.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la demanda de nulidad de la compra de Valores Santander por vicio de consentimiento, condenando al Banco a devolver a la actora 250000€ menos el valor de las acciones entregadas, 90.566€ e intereses pagados hasta la fecha de la demanda, intereses y costas.
Recurre la actora alegando: la vigencia de la normativa MIFID en el momento de la orden de compra 9/6/2008,cita abundante jurisprudencia. Aplicación al supuesto de la LGDCU, los actores son octogenarios carentes de experiencia. El tríptico entregado es ininteligible. SSAAPP Santa Cruz de Tenerife 29/6/2015, La Rioja 28/7/2015, Asturias 27/4/2015 . Sobre la naturaleza híbridadel producto de renta fija si fracasaba la OPA y convertible en acciones si tenía éxito caso en el que se recuperaba la inversión si se revalorizan las acciones en un16%. En el momento de canje obligatorio se produjo una gran caída, SAP Murcia 23/1/2014 . EL banco ha sido sancionado por la CNMV BOE 17/2/2014 "por no disponer de información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión "Valores del Santander" y otra por el incumplimiento de los artículos 70 quater y 79 de la Ley 24/88 del Mercado de Valores incumpliendo algunas de las obligaciones que regula su relación con los clientes. Cita la SAN, sala de lo contencioso de 16/5/2013. El incumplimiento de las obligaciones legales del Banco impuestas por el RD 217/2008 art. 79 bis sobre la obligación de informarse sobre los conocimientos y experiencia de sus clientes en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto ofrecido y evaluar si es adecuado para él. No aplico el test de conveniencia. Recoge sentencias de Juzgados de 1ª Instancia que aprecian la deficiente información.
Se opone la recurrida invocando en primer lugar la caducidad de la acción sobre la que no se pronuncio la sentencia de instancia. Mutación de la causa de pedir aleando un inespecífico error distinto del alegado en la demanda. En aquella no se alego falta de información por parte del Banco generadora error en la contratación. Considera acertada la motivación de la sentencia. Suficiente información precontractual con la acreditada entrega del Tríptico confirmada por la jurisprudencia de las Audiencias, Alicante así 25/1/2013 y 4/12/2012. La orden de compra es también reveladora del producto que se adquiere, cita SSAAPP. EL apelante tiene capacidad y experiencia suficiente para comprender las características y riesgo de los valores contratados, fundada en la declaración del testigo Sr. Aurelio Leovigildo y su adquisición en el mercado secundario de forma meditada (testimonio del Sr. Aurelio Leovigildo ). El banco conocía el perfil del inversor y la adecuación del producto al mismo. Innecesaridad del test de conveniencia si se adquiere el conocimiento por otros medios. EL cliente había adquirido otros productos. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio STS 20/1/2014 yen la misma se tratan las consecuencias de la omisión del test de conveniencia en clientes minoristas. El cliente conocía el producto (Sr. Aurelio Leovigildo ). La compra de los valores por debajo de su importe nominal descarta el error SAP Madrid 12/1/2016 . El Banco dio información postcontractual docs. 9 y 23 a 26 de la contestación. Tardea interposición de la demanda, cada año pretendió desinvertir. Necesidad de que el actor pruebe el vicio de consentimiento invalidante, lo que no se ha acreditado. Tríptico e información verbal por los empelados del banco cumplen el deber del mismo. El contrato habría quedado convalidado por la posterior información. Irrelevancia de la valoración por el recurrente de la prueba testifical e interrogatorio. Irrelevancia de la falta de declaración del recurrente y su hermana. Imposibilidad de confundir valores del Santander con depósito a plazo fijo. Niega la iliquidez de los valores que podían venderse e el mercado secundario u ordenar el canje por acciones cada año. Los valores son aptos para cliente minoristas. No existe incumplimiento de ninguna normativa, la de consumidores no es aplicable. Introducción novedosa de la relación de asesoramiento y existencia solo de una oferta genérica. Irrelevancia de las sanciones administrativas actualmente recurridas.
Comenzaremos por los motivos procesales de oposición, caducidad y mutatio libelli.
Respecto del motivo denunciando la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la caducidad no supone una desestimación tacita de una excepción sobre la que debió pronunciarse, sino una incongruencia omisiva. La recurrente debió acudir al expediente del art 215 LEC, por lo que no cabria su alegación ahora.
De comienzo, pues, la demandada debió solicitar el complemento de sentencia. Como sintetiza la SAP Lugo 16/9/2016 : respecto de la infracción del artículo 218.1 LEC (EDL 2000/77463) por no resolución de todos los puntos litigiosos (importe de 8.901,88 euros), compartimos los argumentos contenidos en el escrito de oposición al recurso, de modo que la parte ahora apelante debió acudir previamente al complemento de resoluciones judiciales que establece el art. 215 LEC (EDL 2000/77463), por cuanto lo que se pretende es suplir una omisión, ya que, como se ha dicho, no hay ningún pronunciamiento en tal sentido en la resolución apelada,
por lo que la incongruencia ( art. 218 LEC ) (EDL 2000/77463) derivada de la falta de respuesta a las cuestiones planteadas, por no pronunciamiento expreso sobre tales, debió de ser corregida por la parte, dado su alcance procesal, instando el complemento de la resolución, antes de formular el recurso de apelación, conforme al procedimiento que establece el artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463), de modo que al no haberse hecho así, el aquietamiento a que ha dado lugar impide el examen de dicha complemento en esta instancia, por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el artículo 459 LEC (EDL 2000/77463)"en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", siendo evidente que la oportunidad procesal para ello se corresponde con la vía de complemento que establece el artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463), que no fue oportunamente utilizada, en tanto que la ahora apelante no agotó ante el Juzgado las posibilidades de subsanación. En este sentido la STS de 28 de junio de 2010 que dice lo siguiente: "El artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC (EDL 2000/77463), y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC (EDL 2000/77463), de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".
No obstante ser...
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