SAP Madrid 170/2017, 9 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2017:9701 |
| Número de Recurso | 906/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 170/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0206898
Recurso de Apelación 906/2016
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 14/2015
DEMANDANTE/APELANTE: HIJOS DE LORENZO SANCHO, S.A.
PROCURADOR: Dª MARÍA IRENE ARNES BUENO
DEMANDADO/APELADO: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.
PROCURADOR: Dª GLORIA MESSA TEICHMAN
S E N T E N C I A Nº 170 DE 2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRE FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En MADRID, a nueve de mayo dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 14/2015, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 60 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollonúm.906/2016, en los que aparece como parte apelante la mercantil HIJOS DE LORENZO SANCHO S.A., representada por la procuradora DOÑA MARÍA IRENE ARNES BUENO, y como apelada la mercantil ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., representada por la procuradora DOÑA GLORIA MESSA TEICHMAN. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 2 de junio de 2016, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda y lo anterior con expresa condena en costas a la parte actora."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante, la mercantil Hijos de Lorenzo Sancho S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de abril de 2017, quedando pendiente de sentencia.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho, y el fallo de la sentencia recurrida.
Por la representación procesal de la mercantil Hijos de Lorenzo Sáncho S.A. (en adelante HLS) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid núm. 278/2016, de 2 de junio, que desestima la demanda interpuesta absolviendo a la demandada de sus pedimentos.
Antes de entrar en el examen del recurso de apelación esta Sala debe rechazar las descalificaciones al Juez de instancia que se realizan por la parte recurrente, que resultan totalmente innecesarias y quedan fuera de lugar para la defensa de los intereses de la sociedad actora.
Muestra el recurrente su absoluta disconformidad con la sentencia de Instancia, sostiene que la resolución apelada incurre en un error la valoración de la prueba practicada, y en especial del informe elaborado por el perito judicial, estima que la controversia jurídica acerca del acero corrugado empleado en el edificio vertical se limita al acero colocado desde la zapata hasta la 3ª tercera planta, como así lo acredita el acuerdo para el arbitraje fallido que, versaba sobre la misma cuestión litigiosa planteada en la demanda, que iba a realizar Euroconsult, pues no existía discrepancia del acero empleado en las restantes plantas, estimando que una vez aclarado dicho punto, para cuantificar la totalidad de acero entregado basta sumar a la cantidad a la que llegase la prueba pericial practicada al resto del acero utilizado en el resto del edificio. Estima que la prueba pericial no incurre en exceso, pues el perito, una vez calculado el acero empleado desde la zapata hasta la planta tercera realiza un cálculo del total utilizado en edificio litigioso, y reitera que se discute el edificio completo, pero que las diferencias se centran en un tramo, afirma que es incierto que no exista un documental que asevere la conformidad con el resto, remitiéndose para ello al "DVD que es el cuadro del resumen, y a la acotación del tramo a peritar hecha de consuno por el anterior Juzgador y las partes. Menciona también la carta remitida por el Jefe de obra que viene a indicar que del Proyecto del edificio se preveía que los kilos de acero a emplear eran, aproximadamente, de 16 millones.
En definitiva concluye el recurso de apelación que la prueba está mal valorada y que el informe del perito judicial no se ha tenido en cuenta.
Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la interpuesta, condenándose a la demandada al pago de la suma reclamada.
HECHOS CONTROVERTIDOS.
La primera cuestión que debe puntualizarse consiste en determinar los hechos controvertidos de la presente litis, sobre este particular la sentencia apelada establece:
"Se discute cuál es la cantidad exacta la hace lo que se suministró en el edificio vertical".
Debe puntualizarse que en modo alguno vincula al procedimiento judicial lo que fuera objeto del contrato de arbitraje, finalmente fallido, que se iba a realizar con la empresa Euroconsult, aunque fuera la medición del acero colocado desde la cimentación hasta la tercera planta, y ello porque, no habiendo sido llevado a cabo, las partes pueden plantear en esta vía jurisdiccional los hechos y pretensiones y argumentos defensivos que estimen oportunas, pero, además, de la propia documental obrante en autos se aprecia que por Acciona Infraestructuras S.L (en adelante Acciona) se remitió a HLS correo electrónico de fecha 15 de octubre de 2014 acerca del referido arbitraje, en el que mostraba su discrepancia con la utilización de las planillas de HLS, indicando que Euroconsult, debía elaborar sus propias planillas, de los elementos del proyecto objeto de medición, así que debía formar parte del arbitraje la medición total de la estructura del edificio vertical (folio
188 de los autos), lo cual supone un rechazo expreso al objeto del arbitraje, por lo que no cabe invocar la infracción de la doctrina de los propios actos.
Si bien del escrito de demanda se deduce que es en el tramo expresado donde manifiesta la actora se produce la discordancia entre las partes, sin embargo, en la contestación por la demanda por Acciona se pone de manifiesto su disconformidad con los kilos que se decían suministrados, indicando además que su medición debía realizarse con arreglo a criterios contractuales. Y, finalmente, concluye el apartado de fundamentos de derecho con la categórica afirmación:
" FONDO. Se está ejercitando de contrario una acción de cumplimiento de contrato cuyos requisitos son sobradamente conocidos. Entiende la actora que le corresponde el percibo de la cantidad de 329,615 € como consecuencia de haber empleado en la estructura del edificio vertical una cantidad igual o superior a 3.831.000 kilos, negando esta parte que esa sea el total de acero suministrado por HSL".
En la Audiencia Previa por el Letrado de la parte actora se indicó que la controversia quedaba acotada al el acero colocado desde la zapata hasta la planta tercera del edificio vertical de la nueva sede del BBVA-Las Tablas, porque a partir de dicha planta sólo se suministró el acero bajo orden expresa de Acciona, por lo que entendía que el objeto de la prueba pericial se debe limitar a dicho tramo. Por el Letrado de Acciona se manifestó su disconformidad con el hecho controvertido propuesto de contrario, al entender que como único punto litigioso es la medición total del edificio vertical (minuto 9:14).
Por la Juzgadora de Instancia que presidió la Audiencia Previa no se procedió a declarar cuáles eran los hechos controvertidos, pero habida cuenta de la disconformidad de las partes es claro que no puede fijarse como hecho controvertido el propuesto por la HLS, y estimamos correcta la declaración que se hace en el punto 4 la sentencia apelada al indicar que se discute "cuál es la cantidad exacta de acero que se suministró en el edificio vertical".
ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.
Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la...
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