ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10023A |
| Número de Recurso | 1710/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 14 de mayo de 2015 contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Séptima) con fecha 31 de marzo de 2015, en el rollo de apelación n.º 242/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 521/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de mayo de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2015 se tuvo por personado al procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre de Banco Santander en concepto de parte recurrente. Por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2015 se tuvo por personado al procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre de Zincobre Ingeniería, S.L. (Zincobre) en concepto de parte recurrida.
Mediante providencia de 20 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.
Por escrito presentado el 4 de octubre de 2017 la parte recurrida se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por escrito de 9 de octubre de 2017 la parte recurrente expresó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir establecido en la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que Zincobre ejercitó acción de resolución de contrato de garantía solicitando que se declare el incumplimiento del contrato y una indemnización de daños y perjuicios por valor de 844.950,15 euros más intereses contra Banco Santander.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declarando el incumplimiento del contrato y desestimando la pretensión indemnizatoria.
Recurrida esta sentencia en apelación por parte de Zincobre e impugnada por Banco Santander, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Séptima) dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2015 , que hoy constituye el objeto del recurso de casación, por la que se estima el recurso y se desestima la impugnación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .
La parte recurrente ha interpuesto recurso de casación.
El recurso de casación se articula a través de cinco motivos. El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 1091 , 1255 , 1283 CC y la jurisprudencia que señala que en la práctica comercial habitual los albaranes suelen firmarse por los empleados de la empresa que recibe la mercancía, siendo plenamente válido este modo de actuar. El segundo motivo alega infracción de la costumbre o uso de comercio consistente en la admisión de los albaranes firmados por los empleados o dependientes de la empresa que recibe la mercancía. El tercer motivo se basa en la infracción del párrafo primero del art. 1104 CC en relación con la jurisprudencia sobre los avales a primer requerimiento, al considerar la sentencia recurrida que Banco Santander no ha actuado de manera diligente. En el cuarto motivo se señala la infracción de los arts. 1101 y 1124 CC al apreciar la sentencia recurrida la existencia de relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento de Banco Santander y los perjuicios ocasionados a Zincobre. El quinto motivo denuncia la infracción por inaplicación del art. 1107 CC .
A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar.
Por lo que se refiere al primer, segundo, tercer y cuarto motivo, no pueden prosperar por carencia manifiesta de fundamento porque alteran la base fáctica de la sentencia, omitiendo hechos que han sido declarados probados. Alega la recurrente en el primer motivo que la sentencia aprecia el incumplimiento de Banco Santander porque atendido el elevado importe de la operación, la recurrente debía haber extremado el rigor en orden a asegurarse de la suficiencia de las personas que prestaban la conformidad, cuando en el contrato no se exigía que la firma procediera de persona autorizada para obligar a Zincobre. Sin embargo, y aunque ciertamente la sentencia recurrida apunta a esta mayor diligencia exigible por parte de Banco Santander, basa su conclusión acerca del incumplimiento del contrato en hechos probados que son omitidos por la parte recurrente en su motivo de casación. Así, indica la Audiencia Provincial como hechos probados que quien firmó los albaranes no era persona autorizada para obligar a Zincobre, sino el responsable técnico; la demandada tenía conocimiento de quienes eran los representantes de la actora; la estampación de la firma obedeció a la verificación del check list; el documento carecía de sello (que también era un requisito del contrato, junto con la firma). Por otra parte, en el primer motivo de casación discute la recurrente el valor probatorio atribuido por la sentencia recurrida a la disconformidad manifestada telefónicamente por Zincobre, lo que tampoco es admisible en el recurso de casación porque debe respetarse la base fáctica de la sentencia, sin que sea posible pretender una nueva valoración de la prueba, ya que no nos encontramos ante una tercera instancia. El segundo motivo tampoco respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que indica la parte recurrente para rebatir el incumplimiento del contrato apreciado por la Audiencia que no se ha pactado en el contrato que la firma del albarán deba realizarla una persona concreta pese a que, como se acaba de exponer, el incumplimiento de Banco Santander no se deduce exclusivamente de este hecho. Alega la recurrente que al exigir la Audiencia Provincial que el aval esté firmado por un representante legal de Zincobre, infringe la costumbre o práctica del comercio consistente en la práctica habitual de que los albaranes sean firmados por los empleados o dependientes de la empresa. La sentencia recurrida no desconoce esta práctica mercantil, pero considera que no es aplicable a este caso, dadas sus particulares características, ya que en este supuesto la conformidad tenía una singular importancia, el importe económico de la operación requería aquella verificación y constaba al banco la disconformidad de Zincobre por haberlo comunicado telefónicamente. En el tercer motivo discrepa la recurrente con relación a la valoración de la sentencia recurrida en relación con la falta de diligencia de Banco Santander haciendo un relato de los hechos en el que omite los hechos probados en que ha basado su decisión la Audiencia Provincial y que se han detallado en líneas anteriores, con lo que se separa de los hechos probados, alterando la base fáctica y pretendiendo una nueva valoración de la prueba que no puede tener cabida en casación. Respecto del cuarto motivo cabe decir que la recurrente basa su argumentación en la inexistencia de relación de causalidad entre su incumplimiento y el daño producido a Zincobre con apoyo en hechos que no forman parte de la base fáctica de la sentencia y omitiendo los hechos en que la Audiencia ha basado su decisión. Concretamente, razona la sentencia recurrida que si la indemnización de daños y perjuicios persigue la restitución de la situación quebrantada, ha de comportar el reintegro de la cantidad detraída por la demandada «en tanto no acredite ésta que el pago realizado al tercero le hubiera sido útil a la actora». A ello añade posteriormente que ha quedado acreditado en el incumplimiento grave de Difamasa y que la negativa de pagar por parte de Zincobre por no haber recibido toda la mercancía era fundada, determinando el incumplimiento del banco una situación de hecho que obligaba a la comitente a continuar con el contrato hasta generar unos perjuicios muy superiores a los reclamados, que Zincobre no pudo recuperar de Difamasa, al resultar insolvente. Y así, la prueba practicada lleva a la Audiencia a apreciar la relación de causalidad entre el incumplimiento del banco y el daño indemnizable, que se concreta en el importe reclamado.
Por último, el quinto motivo no puede prosperar por carencia manifiesta de fundamento porque plantea una cuestión nueva. La parte recurrente invoca el art. 1107 CC para pretender una limitación de la cuantía indemnizatoria sobre la base de la buena fe. Sin embargo, el alcance de la indemnización fijado en este precepto es una cuestión que no se ha incluido ni en la demanda ni en la contestación, y siendo estos los escritos rectores del proceso, que delimitan el objeto del mismo, no es admisible plantear posteriormente cuestiones nuevas como la ahora apuntada por la recurrente que pudieran causar indefensión a la otra parte.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación.
Procede declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Séptima) con fecha 31 de marzo de 2015, en el rollo de apelación n.º 242/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 521/2009, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Gijón.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
