ATS 1331/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:10048A |
| Número de Recurso | 1238/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1331/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda), se dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 16/2016 , dimanante de las diligencias previas 251/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, por la que se condenó a Diego como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 760 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 CP , y pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Diego , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Periáñez González, formula recurso de casación alegando tres motivos:
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) El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 CP .
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) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.2 CP .
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) El tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
En primer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega que no existió prueba de cargo suficiente, ya que no se acreditó que las sustancias fueran a ser destinadas al tráfico.
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Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : "Así delimitados los presupuestos metódicos de nuestra aproximación a la queja del recurrente, cobra pleno significado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia y su alcance cuando es objeto de alegación por la vía que ofrece el recurso extraordinario de casación. La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)."
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El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 19/1/2013, Diego se encontraba interno en el centro penitenciario de Quatre Camins de la Roca del Vallés. Alrededor de las 10:45, tras finalizar una comunicación íntima con su pareja, fue objeto de cacheo preventivo para control de entrada de sustancias prohibidas. Antes de ser sometido a pruebas radiológicas, reconoció llevar sustancias prohibidas en el interior de su organismo y entregó cuatro envoltorios que contenían tres trozos de sustancia prensada, al parecer hachís, y un envoltorio con una sustancia en polvo, al parecer heroína.
Pesadas y analizadas las sustancias, el polvo resultó ser heroína, con un peso neto de 5,38 gramos y una pureza del 23% y tres trozos de hachís con un peso neto conjunto de 25,80 gramos y una riqueza en delta-9-tetrahidrocannabinol de 13,7%, sustancias todas ellas que pretendía entregar a terceros dentro del centro penitenciario. No consta que el acusado sea adicto al consumo de sustancias tóxicas de la clase que le fueron ocupadas.
El hachís tiene un precio en el mercado ilícito de unos 5 euros por gramo, por lo que el valor aproximado del hachís intervenido es de 275 euros. La heroína tiene un precio aproximado de 60 euros por gramo, por lo que el valor aproximado de lo incautado es de 325 euros.
El Tribunal declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba:
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Declaración de los funcionarios de prisiones, que afirmaron que cuando el acusado iba a ser sometido a una prueba radiológica, tras la comunicación íntima con su pareja, él mismo entregó lo que llevaba en el interior de su cuerpo.
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Declaración del acusado, que admitió tener en su poder la heroína y el hachís que se le incautó.
A lo expuesto hay que añadir que, según lo dicho, se encontraron al recurrente sustancias de distinto tipo, por un lado hachís y por el otro heroína. Además, el hachís estaba en tres envoltorios distintos, ya preparado. Todo ello lo traía escondido, tras una visita de comunicación íntima con su pareja en el centro penitenciario en el que está interno. Así, la variedad, la disposición y el hecho de que lo llevara escondido son elementos que nos llevan a considerar lógica y racional la conclusión del tribunal de instancia.
En consecuencia, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente. Además, el juicio de inferencia practicado por el Tribunal fue ajustado a las normas de la lógica y la razón, sin que se pueda apreciar atisbo de arbitrariedad.
Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
Al amparo del artículo 849.1 LECrim , el recurrente esgrime su primer motivo, por indebida aplicación del artículo 368 CP .
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Admite la tenencia de las sustancias, pero sostiene que estaban destinadas al autoconsumo.
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Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para la propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, o también, como menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 , la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla, e incluso aludiéndose en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( Sentencia de 25 de junio de 2014 , con cita otras sentencias STS. 609/2008 de 10.10 , 484/2012 de 12.6 ). También ha declarado que "el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar" ( STS de 11 de marzo de 2005 ), y que habrá de atenderse a la cantidad de droga incautada en unión a datos que puedan corroborar la verdadera intención que con la posesión de la droga tiene la persona a la que se le incauta.
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Tal y como dice la Jurisprudencia expuesta, habrá que analizar las circunstancias concurrentes para determinar si el fin de la posesión de la droga era su tráfico. Pues bien, en primer lugar, no se trataba de un solo tipo de sustancias, sino que al acusado le fueron halladas dos drogas diferentes, hachís y heroína. Otro criterio determinante es la disposición de las sustancias que, en este caso, el recurrente llevaba distribuidas en distintos envoltorios. Por último, pero también indicativo, las llevaba escondidas.
De todo ello se deduce que la finalidad era el tráfico y que, por tanto, el tipo penal fue debidamente aplicado, sin que quepa hablar de infracción de ley.
Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
En tercer lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.2 CP .
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Alega que es politoxicómano de larga evolución, por lo que se le debía haber aplicado la eximente incompleta de drogadicción.
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La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ; STS 828/2010, de 4 de octubre , entre otras).
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Pues bien, tal y como indica la sentencia en su primer fundamento, a pesar de que el recurrente afirmó ser consumidor, esta circunstancia no resultó acreditada. No acudió a la cita para el examen médico forense que había solicitado su defensa, para acreditar su condición de adicto, ni alegó ninguna causa para justificar su inasistencia. Asimismo, también alega que en el centro penitenciario se le incoó un expediente por consumo de hachís, sin embargo, la documentación sólo muestra un expediente disciplinario por tenencia de hachís. Por último, también alega que en el centro había realizado un curso de toxicomanías, circunstancia que tampoco acreditó.
No demostró, por tanto, la concurrencia de la situación que justificaría la aplicación de la atenuante, por lo que, a la vista de la jurisprudencia expuesta, no se puede aplicar la circunstancia solicitada.
Por todo lo expuesto, se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
