ATS, 31 de Octubre de 2017

El Procurador de los Tribunales don Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de la mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U (en adelante, ORANGE ESPAÑA)" interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC), de 23 de julio de 2013, por la que se impuso a la citada entidad una sanción de multa de 61.000 euros. La CNMC considera acreditada la comisión de una infracción del artículo 9.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) consistente en ejecutar la operación de adquisición por ORANGE ESPAÑA del control exclusivo de KPN Spain S.L.U. (SIMYO) sin la previa y obligada notificación a la autoridad reguladora para su autorización; conducta que el artículo 62.3 d) LDC califica como infracción grave.

En su resolución, y en resumen, la CNMC considera que la operación de concentración económica realizada por ORANGE cumple con el primero de los umbrales de notificación obligatoria previsto en el artículo 8 LDC , según el cual deberán ser notificadas aquellas operaciones cuando, como consecuencia de la adquisición, se adquiera o incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido en el mismo. En este caso la autoridad reguladora parte de la premisa de que ORANGE adquirió una cuota de mercado superior al 30% del mercado relevante al haber adquirido el 100% del mercado de SIMYO en el mercado mayorista de terminación de llamadas y mensajes cortos en su red como operador móvil virtual completo. Añade la CNMC que el volumen de negocios superaba los 60 millones de euros.

El recurso, tramitado con el núm. 397/2013, fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta), de 28 de abril de 2017 , que confirma la sanción impuesta por la autoridad reguladora.

La Sala, tras resumir los antecedentes fácticos de la cuestión suscitada -poniendo de manifiesto que la operación fue autorizada con posterioridad y que lo sancionado es la falta de notificación previa obligatoria-, destaca que tanto ORANGE como SIMYO tienen cuotas del 100% en los mercados mayoristas de terminación de llamadas y mensajes cortos en sus respectivas redes de telefonía móvil, mientras que en el ámbito del conjunto de servicios mayoristas de terminación de llamadas vocales y mensajes cortos las cuotas son de entre 15%-35% y 0%-10%, respectivamente.

Partiendo de lo anterior la Sala concluye, contra lo sostenido por la actora, que la operación de concentración realizada sí supera los umbrales de notificación recogidos en el artículo 8 LDC , pues dicho precepto prevé la aplicación del procedimiento de control de concentraciones económicas en los casos en que concurra al menos una de las dos circunstancias que enumera, disponiendo el artículo 9.1 LDC que las concentraciones económicas que entren en el ámbito de aplicación del citado artículo 8 LDC deberán ser notificadas a la CNMC con carácter previo a su ejecución.

Frente a las alegaciones de la recurrente -que aboga por la imposibilidad de asignar a SIMYO una cuota de mercado del 100% en el mercado mayorista de terminación de llamadas y mensajes cortos en la red de dicho operador y que, en todo caso, existen dudas razonables sobre la interpretación del concepto "mercado relevante"-, la Sala remarca la existencia de diversos precedentes comunitarios -Decisión de la Comisión de la Unión Europea de 24 de octubre de 2005 y otros acuerdos de la autoridad comunitaria en materia de competencia- en los que se concluye, de forma unánime, que se trata de mercados diferenciados de terminación de llamadas vocales y mensajes cortos en las redes móviles de cada operador. «Y esta diferenciación se ha justificado», añade la Sala, «sobre la base de que desde el punto de vista de sustituibilidad por el lado de la demanda, cuando un cliente de un operador de servicios de comunicaciones electrónicas cursa una llamada o un mensaje corto a un cliente de una red de telefonía móvil de un operador de red o un OMV completo, el primer operador se ve obligado a contratar los servicios mayoristas de terminación de llamadas o mensajes cortos del operador de la red móvil de destino, no existiendo otras alternativas que permitan encaminar la llamada o el mensaje corto al cliente de destino sin contratar estos servicios mayoristas de terminación» .

Por lo tanto, la Sala descarta las dudas razonables alegadas por ORANGE en lo concerniente a la definición de mercado relevante, por un lado, porque los expedientes que aquélla aporta al pleito en defensa de su posición no analizaron las operaciones de concentración desde la perspectiva del art. 8.1 a) LDC -cuota de mercado- sino desde la perspectiva del 8.1 b) LDC -volumen de negocios- y, por otra parte, porque la propia mercantil ha sido parte en diversos procedimientos de autorización ante autoridades comunitarias en los que la Comisión Europea mantiene la definición de mercados diferenciados de llamadas vocales y mensajes cortos en las redes móviles de cada operador (Decisiones de la Comisión Europea de 1 de marzo de 2010 y de 12 de diciembre de 2012, por ejemplo).

En la misma línea, para rechazar el desconocimiento aducido por la actora, la Sala de instancia se refiere a la resolución del Consejo de la CNC, de 19 de diciembre de 2012 (Expediente S/0248/10 Mensajes Cortos ), en la que la Dirección de Investigación ya considera que los mercados mayoristas de terminación pueden ser considerados de forma diferente para cada red; criterio confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 . Se trata de un expediente, se expone en la sentencia, en el que, si bien la resolución se dictó con posterioridad a la operación de concentración analizada, ORANGE ESPAÑA era parte interesada en el procedimiento.

Finalmente, la Sala desestima las alegaciones relativas a la desproporción de la cuantía de la sanción impuesta.

Notificada la sentencia, la representación procesal de ORANGE ESPAÑA ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional - que la resolución impugnada infringe los artículos 8.1 y 9.1 LDC así como el artículo 4 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC).

Alega en este sentido, y en resumen, que los citados artículos 8.1 y 9.1 LDC han de ponerse en relación con el artículo 4 del RDC que establece que el cálculo de la cuota de mercado a estos efectos « será la suma de las cuotas de mercado en el mismo de las empresas partícipes en la operación ». No teniendo la operación ejecutada dimensión comunitaria, y no existiendo competencias concurrentes entre la Comisión Europea y los Estados miembros a estos efectos, no resulta procedente que la Sala de instancia tome en consideración la definición de mercados que adopta la Comisión Europea en el análisis de operaciones de concentración comunitarias. Esta prevalencia de los precedentes comunitarios, se sostiene, es la que ha llevado a la Sala de instancia a considerar que ORANGE adquirió el 100% del mercado mayorista de terminación en la red de SIMYO -pues todos los operadores tienen por definición un 100% de cuota en su propia red-. Sin embargo, remarca la mercantil recurrente, existen precedentes de la CNC que niegan la existencia de dicho mercado a efectos de las normas de la competencia, pues al tratarse de una actividad regulada, sin competencia, no puede constituir un mercado relevante.

Se denuncia asimismo la infracción del artículo 62.3.d) LDC en relación con el artículo 24 CE y los principios de seguridad jurídica, presunción de inocencia y responsabilidad, pues, según se expone, la mercantil desconocía que se iban a adoptar los criterios comunitarios de definición de mercado relevante. Además, se sigue alegando, el precedente de la CNC que cita la Sentencia es el único en el que la autoridad nacional de competencia aprecia la existencia de ese mercado de terminación de llamadas en la red de cada operador; resolución que no es firme y que fue dictada con posterioridad a la concentración analizada. De ahí que la mercantil recurrente sostenga que no puede descartarse la inexistencia de las dudas razonables alegadas, desde la perspectiva de la culpabilidad.

Identificadas así las infracciones, la mercantil aduce, en primer lugar, la concurrencia de la presunción de interés casacional prevista en el apartado d) del artículo 88. 3 LJCA , por cuanto la sentencia recurrida en casación resuelve un recurso contra un organismo de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Alega que, si bien la presunción no es absoluta, el presente asunto no carece manifiestamente de interés casacional tal como se argumenta en relación con los otros supuestos de interés casacional invocados.

En efecto, invoca asimismo la recurrente la concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el art. 88. 2 c) LJCA . Manifiesta en este sentido que el problema suscitado no se ciñe a aspectos casuísticos del litigio sino que plantea una cuestión -la interpretación y aplicación de los umbrales de notificación obligatoria de operaciones de concentración establecidas por la LDC- en la que, a diferencia de la práctica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no existe jurisprudencia de esta Sala. Sostiene la mercantil, a continuación, que el interés del asunto no se limita a la creación de jurisprudencia sobre el umbral de la cuota de mercado establecido en el art. 8.1 a) LDC al que se limita la sentencia sino también respecto del umbral de volumen de negocios establecido en el art. 8.1 b) LDC que también aplicó la CNMC y sobre el que la sentencia impugnada no se pronunció.

El asunto, por tanto, trasciende del caso objeto del pleito, según se alega, pues la existencia de reglas claras y predecibles de interpretación y aplicación de los umbrales de notificación cumple una importante función en el mantenimiento de la competencia efectiva. A lo anterior se añade que, en la mayoría de las ocasiones, las operaciones de concentración se notifican por cumplimiento del umbral de cuota de mercado «por lo que la revisión de esta regla de prevalencia de los precedentes comunitarios que adopta la Sentencia es esencial para dotar al sistema de seguridad jurídica» . Más necesario todavía, al entender de la recurrente, es un pronunciamiento del alto Tribunal sobre el umbral de volumen de negocios establecido en el artículo 8.1 b) LDC .

También desde la perspectiva del artículo 88. 2. c) LJCA apuntada, se sostiene en el escrito de preparación la necesidad de un pronunciamiento que determine de forma precisa cómo se aplica el principio de culpabilidad en esa materia y si debe respetarse el principio de que la definición del mercado y la cuota de mercado debe quedar probada fuera de toda duda razonable.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 30 de junio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

La parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito de 10 de julio de 2017. No consta la personación del Abogado del Estado en calidad de parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA pues se ha razonado en dicho escrito tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo; se han identificado las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, y se ha cumplido con la carga procesal de justificar los diversos extremos previstos en los apartados b ), d ), e ) y f) del artículo 89.2 f) LJCA por lo que concierne a la denunciada infracción de los artículos 8.1 a ) y 62. 3 d) LDC en relación con el artículo 24 CE .

No ocurre lo mismo, sin embargo, con la pretendida infracción del artículo 8. 1 b) LDC , que no fue aplicado en la sentencia impugnada, y respecto del cual no se aprecia la formulación de un adecuado juicio de relevancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89. 2 d) LJCA .

Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación en los términos formulados en el razonamiento anterior, procede determinar ahora si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Como resulta de los antecedentes de esta resolución el debate promovido en la instancia se proyecta sobre la conformidad a derecho de la sanción impuesta por la CNMC a la recurrente -sanción que confirma la sentencia impugnada- por haber llevado a cabo una operación de concentración económica sin notificarlo previamente a la Comisión para su autorización. En particular, considera la Sala de instancia que la operación de adquisición del control exclusivo sobre SIMYO por parte de ORANGE ESPAÑA supera el primero de los umbrales establecidos en el artículo 8. 1 a) LDC para la aplicación del procedimiento de control de concentraciones -«que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo»- por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9.1 LDC , resultaba necesaria la previa notificación de la operación a la CNC antes de su ejecución.

La sentencia llega a la conclusión anterior entendiendo, contra lo sostenido por la actora, que la cuota del mercado relevante debe determinarse a partir de la consideración del mercado mayorista de terminación de llamadas y de mensajes cortos como un mercado diferenciado para cada red, lo que supone que la adquisición por ORANGE del referido mercado operado por SIMYO (como operador móvil virtual completo) implicó la adquisición de una cuota de mercado del 100%.

Por su parte la mercantil recurrente aduce que existen dudas razonables sobre la caracterización de dicho mercado como un mercado relevante diferenciado para cada tipo de red - pues ello supondría que todos los operadores tienen por definición un 100% de cuota en su propia red- existiendo además precedentes de la CNC contrarios a la apreciación de dicho mercado como mercado relevante a efectos de lo dispuesto en el artículo 8. 1 a) LDC , dado que se considera una actividad regulada en la que no existe competencia posible. Insiste, asimismo, en que, dado que la operación ejecutada carece de una dimensión comunitaria, no cabe aplicar los criterios establecidos por las autoridades comunitarias de la competencia -como hace la Sala de instancia, dándoles prevalencia sobre resoluciones de la CNC-.

Planteada en estos términos la controversia, no es posible obviar que, tal como se expone en el escrito de preparación, concurre en este caso la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3 d) LJCA , puesto que la resolución impugnada resuelve un recurso «contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o de agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional» .

La presunción del citado artículo 88. 3 d) LJCA no es, sin embargo, absoluta. El propio precepto, en su apartado final, prevé la posibilidad de inadmitir el recurso por auto motivado cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Tal como apuntamos en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017) por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso. Asimismo, la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema. Y en esta línea hemos manifestado que, en estos casos, «el recurso podría ser inadmitido mediante auto [...] si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 )».

Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, hemos de concluir que el asunto planteado en el escrito de preparación y la cuestión jurídica que se suscita, tal como se desprende del resumen de los hechos y del razonamiento jurídico anterior, deben calificarse como manifiestamente carentes de interés casacional . En efecto, la cuestión sustantiva que plantea se ciñe a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos, a pesar de su pretendida formulación general sobre la interpretación de los requisitos establecidos en el artículo 8. 1 a) LDC .

Así, tal como se pone de manifiesto en la resolución sancionadora de la CNMC y en la Sentencia que pretende recurrirse en casación, existen precedentes nacionales y comunitarios relativos a la definición del mercado de terminación de llamadas y mensajes como un mercado relevante diferenciado para cada tipo de red. En concreto, la resolución de la extinta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 10 de marzo de 2015, por la cual se aprueba la definición y el análisis de los mercados de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales y la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, establece en su apartado III.3 que la Comisión «define los mercados de terminación de llamadas vocales en las redes públicas individuales de telefonía móvil de cada operador (bien OMR, bien OMV completo como aquellos que incluyen, en cada mercado, los servicios mediante los que cada operador finaliza en su red móvil una llamada de voz originada en la red de otro operadora» enunciando los mercados existentes; entre ellos, el mercado de terminación de las llamadas vocales en la red móvil de ORANGE y el mercado de terminación de las llamadas vocales en la red móvil de SIMYO.

Dicha resolución, que define este mercado como un mercado relevante diferenciado para cada red, ha sido objeto de la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2017 , por la que se desestima el recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A.U. contra la sentencia de 28 de julio de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la mencionada resolución de la CMT.

Por lo tanto, partiendo de lo anterior, la cuestión que realmente plantea la mercantil recurrente constituye una mera discrepancia respecto del cómputo de la cuota de mercado, cómputo que tiene en cuenta una definición previa del mercado de referencia (diferenciado para cada red) que ha sido validada ya por esta Sala en la mencionada Sentencia de 13 de junio de 2017 (recurso de casación 3842/2014 ) -aunque no fuera en relación directa con su aplicabilidad en materia de notificación previa de operaciones de concentración- y de la que han partido otros pronunciamientos como la mencionada Sentencia de esta Sala, de 22 de mayo de 2015 (recurso de casación 95/2014 ) dictada en el expediente números cortos en el que fue parte interesada la ahora recurrente.

En definitiva, el litigio presenta un cariz marcadamente casuístico al estar ligado a la mera discrepancia en lo que atañe al criterio de definición del mercado relevante de terminación de llamadas y mensajes cortos para cada red aplicable a la concreta operación de concentración económica realizada, careciendo manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, aun cuando en este caso no se devengan por falta de personación de la parte recurrida.

Por lo expuesto,