SAN 154/2017, 28 de Abril de 2017
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1811 |
| Número de Recurso | 397/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000397 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03804/2013
Demandante: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (ORANGE)
Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 397/2013, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y en representación de la mercantil "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (ORANGE)", contra la Resolución dictada en fecha 23 de julio de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº SNC/0028/13, ORANGE, resolución que agota la vía administrativa. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso:
"1) Declare nula o anule la Resolución de 23 de julio de 2013 en todos sus pronunciamientos.
2) Subsidiariamente, anule parcialmente la Resolución de 23 de julio de 2013 en cuanto impone una sanción de
61.600 euros a esta parte o, subsidiariamente, proceda a la reducción significativa de dicha sanción fijándola en una multa simbólica no superior a 1.000 (mil) euros".
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Posteriormente, se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y aportados quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 11 de enero de 2017 designándose Ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.
En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la Resolución dictada en fecha 23 de julio de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador nº SNC/0028/13 ORANGE, resolución que agota la vía administrativa.
Dicha resolución acuerda:
"PRIMERO.- Declarar que la ejecución de la operación de adquisición por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (ORANGE) del control exclusivo de KPN Spain S.L.U. (SIMYO), con carácter previo a su notificación y autorización por la CNC, constituye una infracción del articulo 9.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de la que se considera responsable a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U.
Imponer a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. una multa de 61.600 euros (sesenta y un mil seiscientos euros).
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta resolución".
La CNMC sostiene que ORANGE ha incumplido la obligación impuesta por el articulo 9.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en virtud del cual las concentraciones económicas que entren en el ámbito de aplicación del articulo 8 deberán notificarse a la CNC previamente a su ejecución. Y ese incumplimiento se ha tipificado como infracción grave en el artículo 62.3.d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio .
La CNC considera que la operación de concentración económica realizada por la recurrente si cumplía el umbral de notificación obligatoria. Y ello porque, a resultas de la misma, ORANGE adquirió una cuota de mercado superior al 30% del mercado relevante del producto o servicio al haber adquirido el 100% del mercado de SIMYO en el denominado mercado mayorista de terminación de llamadas y de mensajes cortos en su red como operador móvil virtual completo. Y, además, porque el volumen de negocios global en España del conjunto de los participantes en la operación superaba en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros realizando, al menos, dos de los partícipes de forma individual en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.
Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:
-
El 14 de diciembre de 2012 FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (ORANGE), ejecutó un contrato de compraventa del 100% del capital social de KPN SPAIN, S.L.U. (SIMYO), que daba lugar a la consiguiente operación de concentración económica. No existió notificación previa a la CNC.
-
La operación de concentración se articuló mediante un contrato de compraventa, complementado con un contrato de licencia de la marca SIMYO, un contrato de prestación transitoria de servicios, así como un contrato de colaboración estratégica entre SIMYO y Ortel Mobile España, todos ellos suscritos con fecha de 14 de diciembre de 2012.
-
El día de la firma de los citados contratos, ORANGE se puso en contacto telefónico con la Dirección de Investigación de la CNMC para comunicarle la adquisición de SIMYO y la ejecución de la operación de concentración con carácter inmediato, según disponía la cláusula segunda del contrato de compraventa. Tras tener conocimiento de esta información, el mismo 14 de diciembre 2012, la DI abrió el expediente de actuaciones preliminares ACP/2012/006 y remitió por fax un escrito a ORANGE indicando las razones conforme a las cuales consideraba que la concentración ORANGE/SIMYO debía ser notificada.
-
El 17 de diciembre de 2012 tuvo entrada en la CNC un escrito de ORANGE en el que se indicaba su intención de notificar la operación de concentración ORANGE/SIMYO, pese a disentir de la valoración de que tal operación fuese de notificación obligatoria.
-
El 28 de diciembre de 2012 tuvo entrada en la CNC el formulario de notificación de la operación de concentración económica consistente en la adquisición por ORANGE del control exclusivo de SIMYO, mediante la compraventa del 100% de su capital social, dando lugar al expediente C/0489/12 ORANGE/SIMYO.
-
El 13 de febrero de 2013 el Consejo de la CNC resolvió autorizar en primera fase sin compromisos la operación de concentración ORANGE/SIMYO. Y se declaró que la operación analizada reunía los requisitos del artículo 8.1.a ) y b) de la Ley 15/2007 que exigían su notificación previa a su ejecución. No consta que dicha resolución haya sido impugnada en vía contencioso-administrativa.
-
ORANGE (FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.AU.) es uno de los principales operadores de servicios de comunicaciones electrónicas en España, ofertando servicios de telefonía móvil, telefonía fija y televisión de pago. Cuenta con una red de telefonía móvil de cobertura nacional en España, así como con diversas licencias sobre frecuencias de espectro radioeléctrico para telefonía móvil de ámbito nacional, y actúa como operador host de una serie de Operadores Móviles Virtuales (OMV), completos y revendedores, entre otros SIMYO.
-
SIMYO (KPN SPAIN, S.L.) es un OMV completo que oferta servicios de telefonía móvil en España desde 2008, bajo las marcas Simyo, E-Plus y Ortel. SIMYO no cuenta con licencias sobre frecuencias de espectro radioeléctrico para telefonía móvil, y sólo oferta servicios de telefonía móvil. Antes de la concentración, la gestión de los clientes de SIMYO bajo la marca Ortel se encomendaba a Ortel Mobile España, S.L. (ORTEL), una filial al 100% de la vendedora, Kpn Mobile International, B.V. Estos clientes gestionados bajo la marca Ortel son clientes de prepago orientados a las llamadas internacionales.
A pesar de que la titularidad de los clientes gestionados bajo la marca Ortel era de SIMYO, la facturación a los mismos la realizaba ORTEL y los ingresos generados se imputaban en las cuentas anuales de ORTEL y no en las de SIMYO.
-
ORANGE es el tercer operador de telefonía móvil en España, con cuotas de mercado en el ámbito minorista en 2011 y los tres primeros trimestres de 2012 situadas cerca del 15-25%. SIMYO tiene una reducida presencia en el ámbito minorista, con una cuota del 0-10% en el mismo período de tiempo.
-
ORANGE y SIMYO tienen cuotas del 100% en los mercados mayoristas de terminación de llamadas y mensajes cortos en sus respectivas redes de telefonía móvil. En el ámbito del conjunto de servicios mayoristas de terminación de llamadas vocales y mensajes cortos, la cuota de ORANGE se sitúa cerca del 15-35% y la de SYMIO cerca del 0- 10%.
-
En el formulario de notificación de la operación de concentración, ORANGE señaló que, su volumen de negocios en España en 2011 fue de 3.961 millones de euros y el de SIMYO de 57 millones de euros. Asimismo, ORANGE señaló que los datos de volumen de ventas de SIMYO no incluían los de Ortel y que el negocio de Ortel tuvo unas ventas de 4,6 millones de euros en España en 2011.
-
Según ORANGE, su volumen de negocios es superior a 2.500 millones de euros a nivel mundial, a 250 millones de euros a nivel europeo y a 60 millones de euros a nivel nacional.
-
Según SIMYO, su volumen de negocios en 2011 fue inferior a 60 millones de euros a nivel mundial, europeo y nacional. En tanto que ORANGE adquiere de forma indefinida el control de los clientes gestionados por Ortel, si se incluye el volumen de negocios de los clientes...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 31 de Octubre de 2017
...de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta , en el procedimiento ordinario núm. 397/2013, sin costas al no constar personada la parte Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo. Así lo acuerdan y firman. D. Luis Marí......