STSJ Galicia 4594/2017, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:6186 |
| Número de Recurso | 1117/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 4594/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004988
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001117 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001002 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: SERGAS, Catalina
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001117 /2017, formalizado por la letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 11 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001002 /2016, seguidos a instancia de Catalina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Catalina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 11 /2017, de fecha diez de enero de dos mil diecisiete, por la que se estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La demandante Doña Catalina presta servicios para el SERGAS como personal estatutario fijo del CHUVI, con la categoría profesional de ATS/DUE en la Unidad de Neurocirugía del Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo. Desarrolla una jornada con turnos rotatorios de mañana, tarde y noche. Consta como antecedente que en septiembre de 2012, ostentando la misma categoría profesional y puesto de trabajo, le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación por lactancia natural.
Ante la terminación de su baja por maternidad el 10 de agosto de 2016, la demandante solicitó informe a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales del CHUVI, concluyendo en fecha de 12 de julio de 2016 que su puesto era apto con limitaciones por existir riesgo con medicamentos citostáticos y fármacos peligrosos. Consta que el pediatra propuso el mantenimiento de la lactancia materna el máximo tiempo posible. TERCERO.- Ante este informe el Equipo de Valoración de Incapacidades concluyó que el citado puesto de trabajo supone la existencia de riesgo para la lactancia. Además, la Unidad de Medicina Preventiva del CHUVI emitió el 1 de agosto de 2016 un nuevo informe en el que declara que el puesto de Doña Catalina no es apto, advirtiendo de los siguientes riesgos: biológicos, biomecánico osteoarticular, químicos/citostáticos, RM básico y turnos/nocturnidad. El 5 de agosto de 2016 la Dirección de Recursos Humanos del CHUVI emite informe exponiendo la imposibilidad de adoptar medidas preventivas y la imposibilidad de traslado o la realización de otro tipo de funciones. CUARTO.-Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de septiembre de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la prestación por lactancia interesada, frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada. La demandante se vio obligada a interesar excedencia voluntaria el 29 de septiembre de 2016. QUINTO.- La base reguladora asciende a 94'29 €.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por Doña Catalina, debo declarar y declaro la concurrencia de situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo de lactancia natural desde la fecha que corresponda hasta que el hijo cumpla 9 meses, condenando al Instituto Nacional De La Seguridad Social al abono de la prestación que se haya generado y se genere, y absolviendo al SERGAS de todos los pedimentos formulados en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Inss, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce el derecho de la actora a la prestación del riesgo por lactancia, recure en suplicación la letrada de la Administración de la Seguridad Social en base a tres motivos de recurso con amparo en el art. 193 b ) y c) de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario.
En su primer motivo el INSS con amparo en el art. 193 b) de la LRJS interesa la adición en el ordinal segundo de los probados de la siguiente indicación. " En la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o lactancia natural de fecha 19-7-2016 se indica que en relación con la existencia
de otro puesto de trabajo compatible con su estado (2) No se propone, por considerarse apta con limitaciones temporales para su puesto de trabajo".
Se sustenta en el folio 37 de los autos que se corresponde con la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o lactancia natural de fecha 19-7-2016. No se acepta. Ya el juez de instancia menciona el referido informe así como el posterior que lo modifica de 1 de agosto de 2016. De este modo la adición es innecesaria.
En el segundo motivo con el mismo amparo procesal se insta la adición de un nuevo ordinal que sería el hecho probado sexto para decir que: " Solicitado por el INSS informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social rrelativo a las medidas efectuadas para adaptar su puesto de trabajo así como la inexistencia de puesto de trabajo compatile con su estado, la ITSS emite informe el 9-9-2016. En este informe se india que. "...Respecto a los riesgos del puesto se señala que principlamente son los de citostáticos y los fármacos peligrosos, pero que en principio se podrían adoptar medidas preventivas al respecto (desde su no uso por parte de la trabajadora a emplear guantes en el caso de fármacos, etc)...Y ninguno de los dos informes de no aptitud...no determinan ni el grado, ni la naturaleza, ni duración de la exposición, ni tan siquiera ningún elemento nuevo a considerar sobre lo ya indicado en el informe de 12 de julio de 2016...".
Se sustenta en los folios 56 a 58 que se corresponden con el referido Informe de la Inspección de Trabajo. No se acepta. Dicho informe viene a relatar la cronología de Los hechos, más en concreto de los informes emitidos en relación a la situación de la trabajadora, y en el mismo sentido lo ha hecho el juzgador de instancia. Además contiene extremos o elementos formulados de modo negativo, lo que siempre ha sido rechzado por la Sala.
En el motivo tercero se alega la infracción del 188 y 189 de la LGSS en relación al art. 26 de la LPRL y el art. 39 del RD 29572009 que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
El INSS alega, en síntesis, que no consta en el caso concreto la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo, así como el seguimiento que se haya hecho de la existencia de los misos para conocer su relevancia. Cita al efecto la STS de 17 de marzo de 2011 y la de 18 de marzo de 2011 .
El art. 188 bis de la LGSS señala que: " A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 3 1/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. "
Y el art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales que: "1 . La evaluación de...
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