ATS, 25 de Septiembre de 2017
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9752A |
| Número de Recurso | 1135/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 25 de septiembre de 2017
La resolución de 24 de febrero de 2015 del Viceconsejero de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Junta de Andalucía desestimó el recurso de alzada interpuesto por la representación de la mercantil Kutxabank, S.A. contra la resolución de la Secretaría General de Consumo recaída en el expediente 04-000167-13, que sancionó a la citada mercantil con una multa de 40.000 euros por introducir en sus contratos de préstamos hipotecarios cláusulas abusivas de las previstas en los artículos 85.6 y 88.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, lo que supone infracción al artículo 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre , de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía.
Entiende la citada resolución en esencia que de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 85 a 90 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son abusivas las cláusulas que establecen unos intereses de demora del 17,25% pactados y las causas de vencimiento anticipado por impago de la prima de seguro o de los tributos, contribuciones y gastos a que esté afecta la finca hipotecada así como por imposibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad la hipoteca ofrecida en garantía, y que no es necesario que el orden judicial defina como abusiva una determinada cláusula pudiendo la Administración calificarla como tal si entra en alguno de los supuestos previstos en los preceptos citados, como aquí ocurre.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución por la representación procesal de Kutxabank, S.A., el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Sevilla en los autos de procedimiento ordinario núm. 241/2015 dictó sentencia estimatoria el 30 de marzo de 2016, en la que anuló la sanción, sin expresa condena en costas.
Entiende la sentencia que la imposición de una sanción como la aquí concernida requiere la previa declaración de abusiva de la cláusula por un órgano judicial del orden civil, a cuyo efecto se remite a la sentencia de 2 de junio de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (recurso núm. 496/2014 ) cuyo fundamento de derecho tercero reproduce y concluye lo siguiente (FD 2º):
[...] Pues bien, habiéndose pronunciado la Sala del TSJA sobre esta cuestión no podemos más que estimar la demandada (sic), pues no constando la previa declaración de abusiva de las cláusula por un órgano judicial, no puede proceder a sancionar por la introducción de cláusulas abusivas en el contrato y sin que pueda entenderse que la Administración autonómica tenga competencia para interpretar cuando una cláusula contractual puede considerarse abusiva.
Interpuesto por la Junta de Andalucía recurso de apelación contra la citada sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el rollo de apelación núm. 477/2016 dictó sentencia desestimatoria el 22 de noviembre de 2016 .
La sentencia tras reproducir nuevamente los razonamientos jurídicos de la sentencia de la misma Sala dictada en el recurso núm. 496/2014 , rechaza en primer lugar que la sentencia apelada introduzca una limitación a la potestad sancionadora en materia de consumo, en base a los siguientes razonamientos (FD 2º):
[...] En efecto, la sentencia apelada, basada en la de este Tribunal ya citada, no niega la competencia de la administración para sancionar comportamientos contrarios a la ley de consumidores. Lo único que estima es que para sancionar por cláusulas abusivas es necesario que estas hayan sido calificadas previamente, en la jurisdicción, como tales. Puede decirse que la calificación como abusiva de la cláusula es un presupuesto necesario para que la administración, en pleno ejercicio de sus competencias, sancione tales hechos. No entendemos que sea necesario que la cláusula cuestionada, de una determinada entidad, haya precisado de un expreso pronunciamiento judicial. Entendemos que basta que una cláusula de contenido similar haya sido objeto de pronunciamiento judicial para que, en efecto, la administración en base a ello pueda ejercer sus potestades sancionadoras.
Y eso no sucede en el caso concreto. En cuanto a las de vencimiento anticipado por impago de seguros o tributos, es cierto que existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo, pero el mismo es de diciembre de 2009 ( STS 16/12/2009 ). Las pólizas referidas en el presente proceso son de marzo o abril de 2009. No puede afirmarse que se incluyeran dichas cláusulas pese al pronunciamiento judicial.
En cuanto a la cláusula sobre vencimiento anticipado en razón de la imposibilidad de inscribir la hipoteca, hay que decir que, en efecto, también ha sido objeto de pronunciamiento del Tribunal Supremo, pero la entidad financiera ha modificado la redacción, para ajustarla al pronunciamiento judicial una vez que este se produjo.
Y, en fin, en cuanto a la del interés del 17,25% hay que tener en cuneta (sic), como afirma la parte apelada, que cláusulas de contendido (sic) similar, e incluso con un interés más alto, en su momento fueron declaradas conforme a derecho por el Tribunal Supremo ( STS 18/6/2012 ). Todo ello, sin perjuicio de que si se produce un pronunciamiento distinto, sin duda las entidades financieras habrán de modificar sus contratos.
Y en segundo lugar que la sentencia impugnada infrinja la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 « [...] por cuanto lo que sostiene es que que las autoridades competentes, en España, para declarar el carácter abusivo de una cláusula, son las de la jurisdicción civil. Todo ello, como decimos, sin perjuicio de que la administración ejercite sus potestades sancionadoras cuando el supuesto de hecho se haya producido.» (FD 3º)
La Letrada de la Junta de Andalucía ha preparado recurso de casación contra la sentencia que acabamos de citar en el antecedente inmediatamente anterior.
Tras acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar las normas de Derecho estatal y de la Unión Europea y la jurisprudencia que considera infringidas [(i) artículos 49.1.i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía; (ii) artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009, caso Pannon, C 243/09, que consagran la competencia protectora y sancionadora de la Administración en materia de cláusulas abusivas, y (iii) artículo 128 de la LEC ( artículo 218 en realidad) y la jurisprudencia que lo analiza e interpreta, en relación con la obligación de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales y con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución y razonar que las infracciones que se imputan a la sentencia son determinantes de su fallo, afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia alegando a tal fin, en esencia, que la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia que se citan como infringidos provoca un grave daño que se concreta:
1) En primer lugar en la grave indefensión a los consumidores y usuarios al mermar la eficacia disuasoria propia de la actividad sancionadora, y dejarla supeditada a la voluntad de los consumidores, mediatizada por motivos de desconocimiento de la ilicitud de la cláusula que firma, o bien por resultarle antieconómica el ejercicio de la acción judicial frente al beneficio de una eventual estimación del recurso;
2) En segundo lugar, en el vacío de la competencia de la Administración autonómica en la protección de los consumidores y usuarios, y
3) En tercer lugar en el impedimento de la autotutela de la Administración y vulneración del principio de legitimidad del acto administrativo instando una declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva no prevista legalmente.
Concluye que la extensión de la doctrina contenida en la sentencia impugnada supondrá la anulación de multitud de resoluciones sancionadoras, ya que desde el año 2000 se han resuelto por la Administración de Consumo andaluza un total de 1549 procedimientos sancionadores por infracción de cláusulas abusivas en los contratos, con una sanción total de 16.578.265 euros y una gran parte de ellos se encuentra pendiente de resolver.
La Sala sentenciadora por auto de 10 de febrero de 2017 tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado la representación procesal de Kutxabank, S.A., en concepto de parte recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección
Cumplidas en el escrito de preparación las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo en ello con la parte recurrente, que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Si la imposición por la Administración pública competente de la sanción por la comisión de la infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios contemplada en el artículo 49.1 letra i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (introducción de cláusulas abusivas en los contratos) y en el artículo 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía -de contenido sustancialmente idéntico al anterior- requiere la previa declaración del carácter abusivo de la cláusula por parte de la jurisdicción civil.
O si, por el contrario, basta con que la resolución administrativa sancionadora califique, motivadamente, la cláusula como abusiva, extendiéndose a tal razonamiento, a título prejudicial, el enjuiciamiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Y ello porque la sentencia impugnada sienta una doctrina sobre el artículo 49.1 letra i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía -repetimos, de contenido sustancialmente idéntico al anterior- que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, en la medida en que -tal como aduce la parte recurrente- merma la eficacia disuasoria propia de la actividad sancionadora, provoca el vacío de la competencia de la Administración en la protección de los consumidores y usuarios y supondrá la anulación de multitud de resoluciones sancionadoras, dando lugar -aunque la recurrente no lo cite expresamente- al supuesto contemplado en la letra b) del artículo 88.2 de la LJCA .
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 22 de noviembre de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de apelación núm. 477/2016 .
Precisamos, tal y como la Ley Jurisdiccional exige, que la cuestión en la entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento anterior e identificamos como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 49.1.i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ; 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía -de contenido sustancialmente idéntico al anterior- y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1135/2017,
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 22 de noviembre de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de apelación núm. 477/2016 .
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si la imposición por la Administración pública competente de la sanción por la comisión de la infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios contemplada en el artículo 49.1 letra i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (introducción de cláusulas abusivas en los contratos) y en el artículo 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía -de contenido sustancialmente idéntico al anterior- requiere la previa declaración del carácter abusivo de la cláusula por parte de la jurisdicción civil.
O si, por el contrario, basta con que la resolución administrativa sancionadora califique, motivadamente, la cláusula como abusiva, extendiéndose a tal razonamiento, a título prejudicial, el enjuiciamiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 49.1.i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ; 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía -de contenido sustancialmente idéntico al anterior- y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto. Y
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Segundo Menendez Perez Dª Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frías Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª .Ines Huerta Garicano
