STS 1550/2017, 16 de Octubre de 2017

En el recurso contencioso-administrativo núm. 162/2009 seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 22 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: Que debemos estimar en parte el presente interpuesto por la entidad mercantil IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., representada por el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM) de 24 de julio de 2008, por la que se aprueba el contrato marco y las reglas de la sexta subasta a que hace referencia la Disposición Adicional única del RD-Ley 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica: contra la Resolución de la Secretaría General de la Energía (SGE) de 22 de septiembre de 2008 por la que se establecen los precios de reserva para la sexta emisión primaria de energía eléctrica y contra la Resolución de 16 de abril de 2009 que desestimó los recursos de alzada interpuestos contra las citadas resoluciones y se denegó expresamente la solicitud de IBERDROLA de suspensión de la subasta, acordando la celebración de la misma, a los solos efectos de anular los precios de reserva fijados por la Administración para la sexta emisión y la retroacción del procedimiento administrativo para que por la Administración se fijen dichos precios de forma motivada y fundamentada, haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado. Sin costas

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El Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., presentó con fecha 20 de febrero de 2015 escrito de preparación del recurso de casación.

El Secretario Judicial de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acordó por diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2015 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 7 de abril de 2015 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó:

dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95 LJ , estime el mismo y, consecuentemente, case y anule la sentencia recurrida declarando que:

(i) no podía fijarse el precio de reserva y que por ello procede indemnizar a IBERDROLA con la cantidad resultante de la diferencia entre el precio fijado en la 6ª subasta y el precio que dicha sociedad hubiera obtenido enajenando la energía en el mercado; o (ii) subsidiariamente, dado que procedía haber realizado las subastas con todos los operadores dominantes declarados oficialmente y que al solo estar IBERDROLA obligada a enajenar el 25% de la energía, mi representada tiene derecho a una indemnización por ese 25% que enajenó en exceso por solo participar en la subasta dos operadores dominantes, indemnización que comprendería la diferencia entre el precio obtenido en las subastas por esa energía y el que podría haber obtenido si la hubiera enajenado en el mercado

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La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 8 de junio de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 28 de julio de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte resolución inadmitiéndolo o subsidiariamente desestimándolo, con imposición de las costas a la contraparte.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 19 de septiembre de 2017, continuando la deliberación el siguiente día 26.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2014, que estimó en parte el recurso núm. 162/2009 , interpuesto por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., también aquí parte recurrente, contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM) de 24 de julio de 2008, por la que se aprueba el contrato marco y las reglas de la sexta subasta a que hace referencia la disposición adicional única del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica; la resolución de 22 de septiembre de 2008 de la Secretaría General de Energía por la que se establecen los precios de reserva para la sexta emisión primaria de energía eléctrica; la resolución de la Comisión Nacional de Energía por la que se acuerda la validación de la subasta; y la resolución de 16 de abril de 2009 que desestima los recursos de alzada interpuestos contra las citadas resoluciones y se deniega expresamente la solicitud de la recurrente de suspensión de la subasta, acordando su celebración.

La sentencia recurrida estima en parte el recurso, "a los solos efectos de anular los precios de reserva fijados por la Administración para la sexta emisión y la retroacción del procedimiento administrativo para que por la Administración se fijen dichos precios de forma motivada y fundamentada, haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado".

La entidad recurrente, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., invoca un único motivo de casación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la disposición adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico (LSE ), del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 27.1 , 72.2 y 73 de la citada LJCA , que permiten fundar la nulidad de un acto impugnado en la disposición que le sirve de cobertura, así como de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 .

Sostiene que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la norma de cobertura de los actos impugnados (el Real Decreto 324/2008), incurre en infracción de la disposición adicional 16ª de la LSE , no habiendo advertido tampoco que para hacer valer la eficacia que el artículo 73 de la LJCA atribuye a las sentencia anulatorias de disposiciones generales, basta con invocar los artículos 6 de la LOPJ y 26.1 y 27.1 de la LJCA , que permiten fundar un recurso en la nulidad de la disposición de cobertura del acto impugnado, y el artículo 72.2 de la LJCA , que dispone que las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en el que sea publicado su fallo.

Además, si la sentencia hubiera aplicado las sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2010 hubiera tenido en cuenta que la contradicción del Real Decreto 324/2008 con la disposición adicional 16ª de la LSE debía haberse valorado en este proceso al amparo de los referidos preceptos de la LOPJ y de la LJCA, llegando a la conclusión de la nulidad de los actos impugnados, y, en particular, que el ámbito subjetivo de las subastas ha sido anulado por no incluir a todos los operadores dominantes (entre ellos IBERDROLA), con lo que no podía celebrarse la subasta y procedía indemnizar a IBERDROLA en la cantidad resultante de la diferencia entre el precio fijado en la sexta subasta y el precio que dicha sociedad hubiera obtenido enajenando libremente la energía en el mercado.

Subsidiariamente, la sentencia habría declarado que, puesto que procedía realizar las subastas con todos los operadores dominantes declarados oficialmente, y que al sólo tener que vender IBERDROLA el 25% de la energía, la recurrente tenía derecho a una indemnización por ese 25% de la energía, que enajenó en exceso por sólo participar dos operadores dominantes; indemnización que comprendería la diferencia entre el precio obtenido en las subastas por esa energía y el que podría haber obtenido si la hubiera enajenado en el mercado. En este caso el daño se concretaría en 3.398.130 euros, correspondiente a la mitad de la diferencia entre el precio de reserva propuesto por los vendedores y el precio de adjudicación de las opciones.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre análogo motivo de casación. Así, al menos, en sentencias de 7 de mayo de 2015 -recurso de casación núm. 4393/2012 -, 2 de noviembre de 2015 -recurso de casación núm. 1912/2013 - y 17 de marzo de 2016 -recurso de casación núm. 2398/2013 -, interpuestos todos ellos por IBERDROLA GENERACIÓN.

Y en esta última, de 17 de marzo de 2016, recogiendo lo que se había dicho en las anteriores, se razona:

QUINTO.- El motivo tercero del recurso denuncia la infracción de la Disposición Adicional 16ª de la Ley del Sector Eléctrico y de los artículos 6 LOPJ y 27.1 LJCA , que permiten fundar la nulidad de un acto impugnado en la de la disposición que le sirve de cobertura, así como la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala recogida en las dos sentencias de 25 de mayo de 2010 , que anularon el artículo 3.1 del RD 324/2008 , de contenido idéntico a la Disposición Adicional 20ª, apartado 5º, del RD 1364/2006 .

Aduce la parte recurrente que la anulación parcial del Real Decreto 324/2008 tiene un efecto directo e inmediato sobre las subastas aquí analizadas y debería llevar a la estimación del recurso interpuesto. Argumenta «Iberdrola Generación SA» que había expuesto en la instancia la identidad de los contenidos del artículo 3.1 del RD 324/2008 y de la Disposición Adicional 20ª, apartado 5º, del RD 1364/2006 , sobre el ámbito subjetivo de las subastas sexta y séptima y de las subastas primera a quinta, respectivamente, y había alegado en consecuencia que las razones del Tribunal Supremo para anular la primera disposición, eran perfectamente aplicables a la segunda, que era la norma de cobertura de los actos impugnados en el recurso.

Pues bien, el motivo va a ser estimado, siguiendo el criterio de nuestras precedentes sentencias expuesto en las de 7 de mayo y 2 de noviembre de 2015 dictadas en los RC. 4393/2012 y 1912/2013 .

Como dijimos en las aludidas sentencias, el apartado 5º de la Disposición Adicional 20ª del RD 1634/2006 estableció que, en las subastas EPE primera a quinta, participasen como oferentes los operadores dominantes, en las proporciones de Endesa el 50% e Iberdrola el 50%, aplicadas a la potencia máxima a ofertar.

Por su parte, el artículo 3.1 del RD 324/2008 , en términos semejantes determinó, para la sexta y séptima subastas EPE, que en ellas participasen como vendedores los productores de energía eléctrica Endesa e Iberdrola, que tenían la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, en la proporción del 50% cada uno.

Las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (RC 35/2008 y 37/2008 ), advierten que la Disposición Adicional 16ª de la Ley 54/1997 es inequívoca cuando señala que la emisión primaria de energía ha de ser realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de dominantes en el sector eléctrico, sin que exista base legal para sostener que, entre estos, hayan de designarse algunos y no todos, pues la DA 16ª de la Ley 54/1997 no emplea términos ambiguos, sino precisos, al referirse a los "operadores dominantes en el sector eléctrico", que es una figura con perfiles definidos en la legislación del sector ( Disposición Adicional 3ª del RD Ley 6/2000 , introducida por el artículo 19 del RD Ley 5/2005 ), que no alude a quienes tuviesen una posición de dominio según los cánones usuales del derecho de defensa de la competencia, o fuesen más o menos "pivotales", sino a quienes ostenten, en concreto, una cuota de mercado superior al 10%, y basta esa condición, sin que sea precisa ninguna otra adicional, para que se ostente la cualidad de operador dominante en el sector. Concluyen su razonamiento las reseñadas Sentencias indicando que el artículo 3.1 del RD 324/2008 se aparta del mandato legal, cuando reduce a dos, sin base normativa suficiente, el número de operadores dominantes sujetos a él.

En el presente recurso hemos de mantener idéntica conclusión, pues la Disposición Adicional 20ª, apartado 5º, del RD 1634/2006 se apartó del mandato legal al reducir a dos el número de operadores dominantes que debían participar en la primera y segunda subasta EPE, cuando el número de operadores dominantes según el concepto legal de dicha figura era superior a ese número, como resulta de la publicación por la Comisión Nacional de la Energía de las relaciones de operadores dominantes en los sectores energéticos, en cumplimiento de las previsiones de la DA 3ª del RD Ley 6/2000 , que en relación con los períodos que interesan a este recurso fueron las aprobadas por acuerdos de su Consejo de Administración de 16 de febrero de 2006 y 25 de abril de 2007.

Como señaló la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2015 (RC 4393/2015 ), que se pronunció sobre esta misma cuestión en relación con la tercera subasta EPE, al ser idéntico el contenido de la disposición adicional 20ª del RD 1634/2006 y del artículo 3.1 del RD 324/2008 , al reducir uno y otro el ámbito subjetivo de los vendedores en las subastas EPE a los operadores dominantes Endesa e Iberdrola, las mismas razones, antes expresadas, que llevaron a esta Sala, en las citadas sentencias de 25 de mayo de 2010 , a declarar nulo el precepto del RD 324/2008, determinan que se alcance igual conclusión en relación con el apartado 5º de la disposición adicional 20ª del RD 1634/2006 . Con arreglo a los anteriores razonamientos, procede estimar el motivo tercero del recurso

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Y se concluía:

Establecido así que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación tercero, procede que entremos a resolver lo que corresponda en los términos en que apareciera planteado el debate ex artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Pues bien, deben ser desestimados los argumentos de impugnación que se aducían en la demanda relativos a la fijación del precio de reserva por parte de la Administración, así como el alegato relativo a la arbitrariedad en que habría incurrido la Administración en la fijación de ese precio de reserva y en la determinación de potencia a subastar. En relación con estas cuestiones ya hemos expuesto nuestro criterio y compartimos las consideraciones que se exponen en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que, como ya hemos señalado, en buena medida vienen a reiterar lo razonado sobre tales cuestiones en las sentencias de este Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35/2008 y 37/2008 ).

Por ello, en ningún caso podría acogerse la pretensión del suplico de la demanda, donde se pide que anulemos las resoluciones de la Secretaría General de la Energía impugnadas, por las que se establecen los precios de reserva para la primera y segunda emisión primaria de energía eléctrica.

Ahora bien, la pretensión de la demanda debe ser estimada en cuanto allí se pide que se anulen las decisiones de la Secretaría General de la Energía en cuanto que contemplan la celebración de la subasta, que deben ser anuladas, por las razones que hemos expuesto en los fundamentos de esta sentencia, que, en síntesis, consiste en que los actos de celebración y de ulterior validación de la subasta deben ser anulados por ser contrario a derecho el precepto reglamentario - apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre - que determinó que fuesen únicamente dos, Endesa e Iberdrola, los operadores dominantes obligados a enajenar energía mediante subasta, lo que hizo que la subasta se celebrasen sobre un presupuesto normativo inválido y se desarrollase en unas condiciones distintas a las que habrían sido procedentes.

Deben en cambio ser desestimadas las pretensiones indemnizatorias pues tales pretensiones se formulan y se cuantifican sobre la base de unos argumentos de impugnación y motivos de anulación que aquí hemos rechazado.

Por último, debe también ser desestimada la pretensión indemnizatoria vinculada al hecho de haberse obligado a celebrar la subasta a sólo dos operadores siendo así que eran cuatro los operadores dominantes. Como establece el apartado d) del artículo 70 de la Ley Jurisdiccional , para la viabilidad de la acción resarcitoria es imprescindible o bien la fijación de la cuantía a través de los elementos suficientemente acreditados en autos, o en otro caso, deben establecerse para la determinación de su cuantía, cuya definitiva concreción quedara diferida al período de ejecución de sentencia. En el presente supuesto, la parte recurrente interesa que se difiera la fijación de la cuantía a la posterior fase de ejecución, pero sin justificar ni ofrecer los elementos y criterios necesarios para que la Sala pudiera establecer las bases para la ulterior determinación de la cuantía en fase de ejecución de sentencia. A diferencia de lo que sucede con la pretensión indemnizatoria vinculada al precio de adjudicación y reserva, respecto a la que se cuantifica la indemnización de daños y perjuicios -que se equipara con la diferencia entre el precio de adjudicación y el precio al que se hubiera vendido la energía de haberse fijado un precio de reserva orientado al valor de mercado de los productos subastados- respecto a la indemnización solicitada por la celebración de las subastas con dos operadores, nada se razona ni en la demanda ni en conclusiones sobre las bases para su determinación que hubieran permitido su concreción en fase de ejecución de sentencia. Razones por las que dada la imposibilidad de fijar las bases de la pretensión indemnizatoria, procede la desestimación de esta pretensión

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Tales consideraciones son sustancialmente trasladables al presente supuesto .

Pues bien, reseñado lo anterior, esta Sala ha examinado los recursos de casación núms. 718/2015 y 785/2015, interpuestos ambos por IBERDROLA GENERACIÓN, contra dos sentencias de la misma fecha, 22 de diciembre de 2014, dictadas por la Sala de lo contencioso - administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídas en procedimientos correlativos, 162/2009 y 161/2009 , contra análogas resoluciones administrativas y con prácticamente idénticos razonamientos, por lo que les daremos análoga respuesta.

Como se recoge en la sentencia de 6 de octubre de 2017, recaída en el reseñado recurso de casación núm. 785/2015 , y examinado conjuntamente con el presente recurso, el motivo de impugnación que formula la parte recurrente en este recurso de casación, en relación con la 4ª subasta de emisión primaria de energía (subasta EPE), aquí 6ª subasta, prevista en la disposición adicional decimosexta del Real Decreto 1634/2006 , se plantea en los mismos términos que en otros recursos de casación interpuestos por la misma parte recurrente, en relación con otras subastas EPE previstas en la citada disposición adicional, que han sido resueltos por esta Sala en las citadas sentencias de 7 de mayo de 2015 (recurso de casación núm. 4393/2012 , 3ª subasta), 2 de noviembre de 2015 (recurso de casación núm. 1912/2013, 5ª subasta ) y 17 de marzo de 2016 (recurso de casación núm. 2398/2013, 1ª y 2 ª subastas), cuyos razonamientos ahora seguimos, por criterios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

Para resolver las cuestiones que suscita la parte recurrente, debemos efectuar una referencia a la incorporación de sus pretensiones al proceso, en análogos términos a lo que se dice en la citada sentencia del pasado 6 de octubre.

Durante la tramitación del proceso de instancia del que dimana el presente recurso de casación, se dictaron por esta Sala del Tribunal Supremo sendas sentencias con fecha 25 de mayo de 2010 (recursos de casación núms. 35/2008 y 37/2008 ), en las que, entre otros pronunciamientos, se declaró nulo el artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica. Las sentencias declaran la nulidad del citado artículo 3.1 porque el precepto reduce a dos -Endesa e Iberdrola-, el número de "operadores dominantes" sujetos a la obligación de celebrar subastas, siendo así que la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , atribuye la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, a efectos de imponerles determinadas obligaciones regulatorias, a todos aquellos operadores que ostentasen una cuota de mercado superior al 10 por ciento del sector.

Las referidas sentencias de este Tribunal Supremo, que no habían sido dictadas cuando la parte actora presentó su escrito de demanda, fueron aportadas al proceso con posterioridad al período de prueba, a los escritos de conclusiones y al señalamiento para votación y fallo, y la Sala, con suspensión del plazo para dictar sentencia, acordó su unión a los autos, con traslado al Abogado del Estado para alegaciones.

La Sala de instancia dictó una primera sentencia, de fecha 10 de diciembre de 2010 , desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente, que fue anulada por la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2014 (recurso de casación núm. 811/2011 ), con retroacción de actuaciones al momento procesal en que debió admitirse la prueba de declaración judicial del perito.

En cumplimiento de lo dispuesto en la citada sentencia de esta Sala y vistas las alegaciones de las partes, se repusieron las actuaciones al momento del proveído sobre la admisión de pruebas, admitiendo la declaración judicial del perito, y practicada la prueba, la parte recurrente en su escrito de conclusiones alegó que las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 , aportadas a las actuaciones, ponían de manifiesto la nulidad de la norma de cobertura de los actos impugnados, pues el apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , que es la norma reglamentaria que sirve de sustento a los actos impugnados en este caso, tiene un contenido idéntico al del artículo 3.1 del Real Decreto 324/2008, de 24 de febrero , declarado nulo en las citadas sentencias del Tribunal Supremo por lo que, por identidad de razón, debía ser también declarado nulo el apartado 5º de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006 .

Debe aceptarse que en virtud de ese hecho que sobrevino en el curso del proceso -las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo- la parte actora añadiese en su escrito de conclusiones, a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda, un nuevo motivo de anulación de los actos impugnados basado en la nulidad del precepto reglamentario a cuyo amparo se había celebrado la subasta controvertida. En realidad, aunque la parte actora no hubiese introducido la cuestión en su escrito de conclusiones bien podría haberlo hecho la Sala de instancia, de oficio, haciendo uso de la facultad conferida al órgano jurisdiccional en los artículos 33.2 y 65 de la LJCA .

La Sala de instancia no puso reparo a que la cuestión fuese abordada y, de hecho, no sólo entró a examinar la incidencia que pudieran tener las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 en lo que se refiere a la alegada nulidad del precepto reglamentario que había reducido a dos el número de operadores dominantes, sino que la sentencia recurrida reproduce amplios fragmentos de la fundamentación de esas mismas sentencias del Tribunal Supremo cuando examina otros aspectos distintos de la controversia.

Ahora bien, que consideremos aceptable, por las razones que acabamos de señalar, que en el escrito de conclusiones se introdujese un motivo de anulación de los actos impugnados que no había sido aducido en la demanda, no significa que en ese trámite de conclusiones pudiese agregarse una pretensión indemnizatoria nueva y distinta a las peticiones de indemnización que se habían formulado en la demanda, que también se mantenían en el escrito de conclusiones. Es en los escritos de demanda y de contestación donde los litigantes deben acotar los límites del proceso y formular sus pretensiones ( artículo 56.1 de la LJCA ), y si bien en determinados casos tiene cabida que en un momento del proceso ulterior a los escritos de demanda y contestación se introduzcan en el debate otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo que no resulta aceptable es la alteración sustancial del objeto del proceso mediante la agregación de nuevas pretensiones.

La sentencia impugnada desestimó las alegaciones de la parte recurrente, que en su escrito de conclusiones sostuvo que, de conformidad con los criterios de las sentencias de este Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación núms. 35/2008 y 38/2008 ), los actos impugnados son nulos por ilegalidad de su norma de cobertura.

A tal efecto, la sentencia impugnada efectuó los siguientes razonamientos:

QUINTO.- Plantea la recurrente, la incidencia que pudieran tener en el presente procedimiento las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con fecha de 25 mayo 2010 en los recursos contencioso administrativos 35/2008 y 37/2008 , por las que se anula, entre otros preceptos, el artículo 3, apartado 1, que delimita el ámbito subjetivo del sistema de subastas v el inciso del artículo 5 que admite que "el ejercicio de las opciones podrá hacerse por diferencias", ambos del RD 324/2008, de 29 de febrero . por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento participación en las emisiones primarias de energía.

Sin embargo ha de advertirse que el presente recurso se dirige contra resoluciones dictadas en rrn momento temporal preciso en el que se han fijado como operadores dominantes a dos concretos de tal forma que, si por operadores dominantes del sector eléctrico hay que entender según dice el Tribunal Supremo los que ostentan una cuota de mercado superior al 10% del sector en el momento de celebrar la subasta las consecuencias sobre el presente recurso podrían haber sido las que invoca la parte actora en su escrito de conclusiones si hubiera acreditado que existían otros operadores dominantes a la fecha de la tercera subasta con dicha cuota de mercado, lo que no ha acontecido en el caso examinado, de tal forma que no puede declararse la nulidad de la subasta sin la prueba de que debieran haber concurrido a la misma en calidad de vendedores otros operadores además de los que concurrieron. Por lo demás cumple manifestar que ninguna incidencia tiene sobre las concretas resoluciones recurridas la anulación del inciso del artículo 5 del RD 324/2008 . que admite que el ejercicio de las opciones podrá hacerse por diferencias

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Como se dice en la citada sentencia de 6 de octubre pasado recaída en el recurso de casación núm. 785/2015 :

El apartado 5º de la Disposición Adicional 20ª del RD 1634/2006 estableció que, en las subastas EPE primera a quinta, participasen como oferentes los operadores dominantes, en las proporciones de Endesa el 50% e Iberdrola el 50%, aplicadas a la potencia máxima a ofertar.

En parecidos términos, el artículo 3.1 del RD 324/2008 determinó, para la sexta y séptima subastas EPE, que en ellas participasen como vendedores los productores de energía eléctrica Endesa e Iberdrola, que tenían la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico, en la proporción del 50% cada uno.

Las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (recursos 35/2008 y 37/2008 ), advierten que la Disposición adicional 16ª de la Ley 54/1997 es inequívoca cuando señala que la emisión primaria de energía ha de ser realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de dominantes en el sector eléctrico, sin que exista base legal para sostener que, entre estos, hayan de designarse algunos y no todos, pues la DA 16ª de la Ley 54/1997 no emplea términos ambiguos, sino precisos, al referirse a los "operadores dominantes en el sector eléctrico", que es una figura con perfiles definidos en la legislación del sector ( Disposición Adicional 3ª del RD Ley 6/2000 , introducida por el artículo 19 del RD Ley 5/2005 ), que no alude a quienes tuviesen una posición de dominio según los cánones usuales del derecho de defensa de la competencia, o fuesen más o menos "pivotales", sino a quienes ostenten, en concreto, una cuota de mercado superior al 10%, y basta esa condición, sin que sea precisa ninguna otra adicional, para que se ostente la cualidad de operador dominante en el sector.

Concluyen su razonamiento las STS citadas indicando que el artículo 3.1 del RD 324/2008 se aparta del mandato legal, cuando reduce a dos, sin base normativa suficiente, el número de operadores dominantes sujetos a él.

En el presente recurso hemos de mantener idéntica conclusión, pues la Disposición Adicional 20, apartado 5º, del RD 1634/2006 se apartó del mandato legal al reducir a dos el número de operadores dominantes que debía participar en las subastas EPE que ordenaba, cuando el número de operadores dominantes según el concepto legal de dicha figura era superior a ese número, como resulta de la publicación por la CNE de las relaciones de operadores dominantes en los sectores energéticos, en cumplimiento de las previsiones de la DA 3ª del RD Ley 6/2000 , que en relación con los períodos que interesan a este recurso fueron las aprobadas por acuerdos de su Consejo de Administración de 16 de febrero de 2006 y 25 de abril de 2007.

Por tanto, y como señalaron las sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 2015 (recurso 4393/2015 ), 2 de noviembre de 2015 (recurso 1912/2013 ) y 17 de marzo de 2016 (recurso 2398/2013 ), que se pronunciaron sobre esta misma cuestión en relación con la tercera, la quinta y la primera y segunda subastas EPE, respectivamente, al ser idéntico el contenido de la disposición adicional 20ª del RD 1634/2006 y del artículo 3.1 del RD 324/2008 , al reducir uno y otro el ámbito subjetivo de los vendedores en las subastas EPE a los operadores dominantes Endesa e Iberdrola, "...las mismas razones que llevaron a esta Sala a declarar nulo el precepto del RD 324/2008 - sentencias de 25 de mayo de 2010 (recursos de casación 35(2008 y 37/2008 )- determinan que se alcance igual conclusión en relación con el apartado 5º de la disposición adicional 20ª del RD 1634/2006 "

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De conformidad con lo anterior, tanto en aquel recurso como en este, debemos de estimar el recurso de casación.

De conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA , al estimar el recurso de casación, debemos entrar a resolver lo que corresponda en los términos en que aparezca planteado el debate.

Y, como igualmente se dice en la sentencia dictada en el recurso núm. 785/2015 :

De acuerdo con los razonamientos que hemos efectuado en esta sentencia, el recurso contencioso administrativo debe prosperar en relación con el motivo de anulación que la parte actora introdujo con posterioridad a su escrito de demanda, en su escrito de conclusiones, pues según se ha indicado es contrario a derecho el precepto reglamentario -el apartado 5 de la disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre - que determinó que fuesen únicamente dos, Endesa e Iberdrola, los operadores dominantes obligados a enajenar energía mediante subasta, lo que hizo que la subasta se celebrase sobre un supuesto normativo inválido y se desarrollase en unas condiciones distintas a las que habrían sido procedentes.

No obstante, y como resolvimos en nuestra sentencia de 7 de mayo de 2015 , antes referenciada, en relación con la tercera subasta EPE, "debe ser (...) desestimada la pretensión indemnizatoria adicional introducida en el escrito de conclusiones, vinculada al hecho de haberse obligado a celebrar la subasta a sólo dos operadores siendo así que eran cuatro los operadores dominantes. Es ésta una pretensión indemnizatoria distinta (se añade) a las que se formulaban en la demanda y con una causa petendi diferente a la de aquéllas. Como hemos explicado en el fundamento jurídico segundo" -(aquí tercero)- "de esta sentencia, si bien por las razones concurrentes en este caso hemos considerado aceptable que en el escrito de conclusiones la parte actora introdujese un motivo de anulación que no había sido aducido en la demanda, lo que no puede admitirse es que en ese escrito de conclusiones se produzca una alteración sustancial del objeto del proceso mediante la agregación de nuevas pretensiones. Por ello esta pretensión indemnizatoria debe ser desestimada, sin perjuicio de que, como consecuencia de la anulación de determinados actos administrativos que se acuerda en esta sentencia, la representación de la recurrente pueda promover cualquier procedimiento que estime oportuno o ejercitar la acción resarcitoria que considere procedente

.

A diferencia de las sentencias precedentes de la Sala que hemos citado en relación con otras subastas EPE (1ª, 2ª, 3ª y 5ª subastas), en las que el fallo de la instancia fue desestimatorio de todas las pretensiones de la parte recurrente, en este caso el fallo de la sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, "a los solos efectos de anular los precios de reserva fijados por la Administración para la sexta emisión y la retroacción del procedimiento administrativo para que por la Administración se fijen dichos precios de forma motivada y fundamentada, haciendo uso de una metodología previamente determinada, de carácter estable, en la que se establezcan los criterios objetivos a partir de los cuales aquél será calculado".

El pronunciamiento estimatorio parcial y la anulación, por falta de motivación, de los precios de reserva fijados por resolución de la Secretaría General de Energía, de 22 de septiembre de 2008, por la que se establecen los precios de reserva para la cuarta emisión primaria de energía eléctrica, que se efectúan en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, debe ser mantenido, pues el recurso de casación ha sido formulado por la parte favorecida por dicha estimación parcial (Iberdrola Generación S.A.).

Por tanto, la anulación de la sentencia impugnada que ahora declaramos, queda limitada al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de la parte recurrente de anulación de la limitación de la subasta a sólo dos operadores, cuando era superior el número de los operadores dominantes, que se determina en la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 24 de julio de 2008, por la que se establecen determinados aspectos de la sexta emisión primaria de energía eléctrica.

No procede la imposición de las costas ocasionadas en este recurso de casación, ni las de la instancia, de conformidad con el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .