STS 1551/2017, 16 de Octubre de 2017

La sentencia recurrida en su parte dispositiva sostiene lo siguiente:

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Vodafone España S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Terrassa, de 30 de octubre de 2014, publicado en el BOP de Barcelona de 31 de diciembre de 2014, y en consecuencia anulamos el artículo 7 de la por ordenanza fiscal número 3.39 reguladora de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil . Sin costas

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La recurrente formalizó su escrito de interposición y terminó suplicando la estimación del recurso y que se declarara conforme a derecho la Ordenanza Fiscal número 3.39 (Ayuntamiento de Terrassa) reguladora de la tasa por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 31 de diciembre de 2014.

VODAFONE ESPAÑA S.A. se opuso al presente recurso solicitando su desestimación con imposición de costas procesales a la recurrente.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 3 de octubre de 2017, en que tuvo lugar.

Recuerda la recurrente que los Ayuntamientos han venido exigiendo a los operadores de telefonía móvil la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. La referida tasa fue exigida por los Ayuntamientos, lo que llevó a la recurrente y a otras operadoras a solicitar ante ese Tribunal Supremo la elevación de las correspondientes cuestiones prejudiciales, por entender que vulneraba lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización). El TJUE dictó Sentencia de 12 de julio de 2012 en la que, interpretando la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), señaló que solo es posible establecer tasas por ocupación que graven a los operadores que sean titulares de las redes de telecomunicaciones, gozando tal precepto de efecto directo, y debiendo respetarse, además, el resto de requisitos exigidos por tal norma.

El Ayuntamiento de Tarrasa aprobó la Ordenanza Fiscal nº 3.39 reguladora de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil", que fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona el 31 de diciembre de 2014.

La tasa recae sobre los titulares de infraestructuras de telecomunicaciones instaladas en el dominio público local del municipio de Tarrasa por empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil y se cuantifica, según su artículo 7, con arreglo a una fórmula polinómicas compuesta por cinco factores distintos, de modo que la cuota se calcula como sigue: QT=LXT*S*CPTM*VMS*CR.

El TSJC estimó el citado recurso contencioso-administrativo por Sentencia número 469/2016, dictada el 29 de abril de 2016 y anuló el artículo 7 de la Ordenanza fiscal debatida que contiene el método de cuantificación, por los siguientes motivos:

1. Al no resultar del expediente " la información suficiente acerca de las muestras de mercado a que se refiere el Informe " (técnico económico) y asimismo por desconocer " qué inmuebles de la base de datos catastral son los que se han examinado y no consta el origen de los datos empleados " (Fundamento de Derecho Séptimo).

Señala la Sentencia que: " No consta en el expediente remitido el plano a que se refiere el Informe, como tampoco ninguno de los estudios de mercado a los que se alude en el informe técnico-económico, o remisión a bases de datos que pudieran consultarse. (...) En definitiva, la cifra concreta del valor catastral, que no comprende todo el municipio, no aparece debidamente justificada".

Y continúa la Sentencia señalando que " A su vez, para averiguar la utilidad, se pone en relación los precios de venta con los de alquiler y así se obtiene la proporción que el precio de alquiler representa respecto al de venta: siendo el precio medio de alquiler 71,40 m2, y el precio medio de venta 612 m2, resulta un coeficiente del 11,67. Según refleja el Informe, las cantidades se han tomado del precio medio de las transmisiones que se dicen registradas, puestas en relación con el importe de los alquileres por mes y m2 de locales comerciales e industriales, obtenidos de estudios de mercado ". Y señala a este respecto que " No obstante ya se ha dicho que no consta en el expediente suficiente información respecto a los elementos de ese muestreo, método o fuentes que llevan a determinar ese precio de las ventas y alquileres, sobre los cuales se practican las operaciones para determinar el porcentaje del valor del alquiler respecto al de venta ".

En el Fundamento de Derecho Octavo la Sentencia se centra en el ancho de la red por metro lineal, que el Informe sitúa en 60 cm, que corresponde al ancho de la pala excavadora del municipio. El TSJC considera que " no resulta acorde con el necesario uso óptimo de los recursos que, cualquiera que fuere la ocupación real del dominio público, a todos los operadores de telefonía móvil se les aplique el mismo coeficiente S de 0,60 cm. Lo que ha de tomarse en consideración es la ocupación, teniendo en cuenta no solo las dimensiones de las redes a que se refiere la demandante, sino también el espacio que sea necesario para ello (vg. Soportes, elementos de protección) para la instalación de la red ".

Por último, en su Fundamento de Derecho Noveno el TSJC se centra en el coeficiente de ponderación y en el coeficiente correspondiente al número de clientes abonados en el municipio.

Con respecto al primero considera que la Ordenanza está equiparando la fibra óptica con el cable, la velocidad de navegación de la telefonía fija y la de la móvil y en definitiva la intensidad de uso de ambas tecnologías, equiparación que no es posible.

Respecto del segundo señala que no puede concluirse que contratar una línea en Tarrasa implique que todas las llamadas se originan en el municipio, como tampoco ese dato determina un uso de mayor intensidad del dominio público. Así, señala la Sentencia que:

" Se viene de esta manera a asimilar el número de abonados de Tarrasa con número de cables instalados, magnitudes que no guardan consonancia pues el número de cables o redes que aprovechen el dominio público será el mismo, independientemente del número de abonados" .

Concluye la Sentencia que el recurso debe prosperar pues no resulta ajustado a Derecho el método de cuantificación que regula el artículo 7 de la Ordenanza impugnada y, en particular, considera que son contrarios a Derecho cuatro de los cinco parámetros empleados en la fórmula de cuantificación.

Inadmisión de todos los motivos del recurso, salvo el primero.

Por Auto de fecha 18 de enero de 2017 de la Sección primera de esta Sala , se declaró la inadmisión de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Tarrasa, por no haberse realizado el juicio de relevancia, admitiendo únicamente el recurso respecto al primer motivo.

El único motivo de casación admitido por el Alto Tribunal se refiere exclusivamente al parámetro VMS y, si acaso indirectamente al referirse a ciertas muestras, al factor CR, en relación con los cuales el TSJC, en el Fundamento de Derecho Séptimo de su Sentencia, entendió que no constaba en el expediente suficiente información que los justifique.

La recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, al amparo del artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sostiene que la Sala resuelve la desestimación del recurso por considerar que no consta en el expediente la suficiente información respecto a los elementos de ese muestreo, método o fuentes que lIevan a determinar ese precio de ventas y alquileres, sobre los cuales se practican las operaciones para determinar el porcentaje del valor del alquiler respecto al de venta, mientras que como consta en el expediente administrativo, el valor catastral medio del suelo de naturaleza urbana viene certificado por el Jefe del Catastro del Ayuntamiento de Terrassa, que dispone de competencias delegadas en materia de Catastro, y su valor se ha determinado teniendo en cuenta, como así consta en el informe que forma' parte del expediente administrativa, teniendo en cuenta toda la base catastral del suelo de bienes de naturaleza urbana del municipio.

Imposibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba hecha en primera instancia.

Cita la recurrente los Autos de ese Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (recurso número 2927/2015 ) y 12 de junio de 2014 (recurso 3360/2013 ).

Recuerda que artículo 93.2 LJCA establece como causa de inadmisión del recurso de casación la invocación de un motivo que no se encuentre comprendido entre los que se relacionan en el artículo 88 de la misma Ley . El motivo de casación primero y único admitido se centra en cuestiones de valoración de la prueba, sin haber invocado la existencia de una valoración ilógica, arbitraria o irracional de aquélla por la Sala de instancia. Los argumentos esgrimidos se centran en la mera discrepancia sobre la valoración de la prueba realizada por la Sentencia recurrida, y no en consideraciones jurídicas, tratando en todo momento que se efectúe una nueva valoración de la prueba en sede del recurso de casación y todo ello sin considerar infringidas por la Sentencia de instancia las normas que regulan la mencionada valoración de la prueba.

Así en el primer motivo casacional del escrito de interposición señala que " la Sala resuelve la desestimación del recurso por considerar que no consta en el expediente suficiente información respecto a los elementos de este muestreo, método o fuentes que llevan a determinar ese precio de ventas y alquileres, sobre los cuales se practican las operaciones para determinar el porcentaje del valor del alquiler respecto al de venta, mientras que como consta en el expediente administrativo, el valor catastral medio del suelo de naturaleza urbana viene certificado por el Jefe del Catastro del Ayuntamiento de Tarrasa, que dispone de competencias delegadas en materia de Catastro, y su valor se ha determinado teniendo en cuenta, como así consta en el informe que forma parte del expediente administrativo, teniendo en cuenta toda la base catastral del suelo de bienes de naturaleza urbana del municipio ".Y señala que " la Sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos ", concluyendo que " la cuestión central del debate litigioso se resuelve por el TSJ afirmando que no consta en el expediente suficiente información respecto a los elementos de ese muestreo, método o fuentes que llevan a determinar ese precio de las ventas y alquileres sobre los cuales se realizan las operaciones para determinar el porcentaje del valor del alquiler respecto de la venta ".

La recurrente pretende oponer a lo anterior la norma establecida en el artículo 2 de la Ley del Catastro Inmobiliario de 2004 , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que establece que " la información catastral estará al servicio de los principios de generalidad y justicia tributaria y de asignación equitativa de los recursos públicos, a cuyo fin el Catastro Inmobiliario colaborará con las Administraciones Públicas, los Juzgados y Tribunales y el Registro de la propiedad para el ejercicio de sus respectivas funciones y competencias ". Para el Ayuntamiento " los valores medios unitarios catastrales han sido determinados sobre la base de la información catastral, valor del suelo y superficie de fincas catastrales, que está al servicio de los principios de generalidad y justicia tributaria y está a disposición de las políticas públicas y de los ciudadanos que requieran información sobre el territorio ".

Como sostiene la recurrida, el artículo 2 de la Ley del Catastro únicamente regula sus principios informadores y el acceso a la información allí contenida.

La Sala de instancia cuestionó en el Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia recurrida que: i) por un lado, no consta en el expediente información suficiente de los muestreos a los que se hacía referencia; ii) por otro lado, se desconoce qué inmuebles de la base de datos catastral son los que se han examinado; y iii) tampoco consta el origen de los datos empleados, de modo que resulta injustificado el criterio empleado.

Para la recurrente, del último párrafo del primer motivo casacional se revela que lo que pretende la representación procesal del Ayuntamiento es una nueva revisión de la prueba cuando señala: " El valor catastral medio que informa el Jefe de Catastro, y que forma parte del Informe técnico económico, no se obtiene de la información obtenida a partir de las muestras de mercado, y de determinados inmuebles de la base de datos catastral, como dice la sentencia, sino a partir de toda la base catastral del suelo del municipio de Tarrasa, y de toda la base de datos gráfico del municipio de Tarrasa " .

En cualquier caso la recurrente debió articular el motivo de casación a través de la infracción de normas relativas a la valoración de la prueba, por resultar ésta ilógica o irracional pero en ningún caso como vulneración del artículo 2 de la norma catastral anteriormente referida, que no resulta infringido.

En efecto, la imposibilidad de efectuar una nueva valoración de la prueba o de hechos en sede del recurso de casación ha sido señalada por reiterada jurisprudencia. Así cita el reciente Auto de 7 de julio de 2016, dictado en el recurso 2927/2015 , en cuyo razonamiento jurídico segundo se dice:

En el presente asunto, la representación procesal de D. Octavio funda su recurso de casación en un único motivo de casación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del artículo 10 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , y 53.c) del Reglamento de Seguridad Privada , aprobado por el Real Decreto 2364/1994. Alega, en síntesis, que no ha quedado probado que exista causa alguna para la inhabilitación del recurrente por supuesta pérdida de la aptitud física, y afirma que la sentencia parece dar fuerza de convicción a ciertos documentos e informes obrantes en los autos, frente a otros igualmente o incluso más fidedignos. Así, dice que la sentencia no tiene en cuenta las altas tras realizársele una artroplastia y ser operado de una artrodesis, ni tiene en cuenta las denegaciones, incluso por la jurisdicción social, de la revisión de dicha alta, ni tiene en cuenta que el INSS, en resolución de 24 de septiembre de 2013 (esto es, de fecha posterior al reconocimiento médico y al Informe técnico tenidos en consideración por la sentencia para fundar su fallo desestimatorio), desestimó la solicitud de revisión de Alta, al considerar que " ... el recurrente no objetiva incapacidad alguna para el desempeño de su profesión .

El motivo así planteado carece manifiestamente de fundamento, por improsperabilidad de la pretensión, ya que el examen del motivo pone de relieve que, al socaire de las infracciones normativas alegadas, lo que se pretende es que esta Sala haga una nueva valoración de la prueba , cuando el recurso de casación no puede fundarse en el simple error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, debiendo recordarse que, según una constante y reiterada jurisprudencia, que excusa toda cita, en el recurso de casación no es posible cuestionar las valoraciones de naturaleza fáctica que se efectúan en la instancia, como la declaración de hechos probados o las apreciaciones sobre hechos en general, que resultan intangibles, salvo circunstancias excepcionales que no concurren aquí. De igual modo, "la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba se encuentra absolutamente limitada en el ámbito casación al. Nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba ante el mero alegato de la discrepancia valorativa efectuada por el recurrente", siendo también doctrina de esta Sala (STS de 18 de diciembre de 2009 -RC 809/2009 -) que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos, tasados, que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; y ello es así en atención a la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo, concretando la STS de 4 de junio de 2012 (RC 209/2010 ) que la posibilidad de realizar dicha revisión "sólo puede plantearse en casación en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia y que no incluye la sola discrepancia en el resultado valorativo de la prueba de distintos Tribunales. ( ATS de 13 de septiembre de 2012, RC1085/2012 , con cita en la STS de 19 de diciembre de 2011 ).

En definitiva, sólo cabe revisar en casación la valoración de la prueba hecha por la Sala sentenciadora cuando sea irracional, ilógica o arbitraria, si bien, en tal caso, la irracionalidad o arbitrariedad debe ser patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido, como se razona en la STS de 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008 ):

Sentado esto, lo que en el fondo nos pide la parte recurrente es que ahora en casación revisemos la valoración que hizo la Sala de los datos y pruebas puestos a su disposición en el curso del debate procesal, y demos mayor valor a la prueba pericial que dicha parte aportó, pero se trata de un planteamiento estéril, ya que la jurisprudencia ha recordado, una y otra vez, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo" en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala sentenciadora, sin que pueda ser suplantada o sustituida, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no aparece como motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

Es verdad que esta regla admite excepciones, entre las que se encuentran, cabalmente, los casos en que se denuncia la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, o se aduce que la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario, irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles. Ahora bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido; y en este caso ni apreciamos ninguna infracción de las reglas sobre la carga de la prueba ni la conclusión alcanzada por el Tribunal puede considerarse en modo alguno manifiestamente arbitraria, irracional o ilógica, sino, al contrario, lógica y razonable.

Procede, pues, la inadmisión del recurso de casación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93.2.d) en relación con el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , dada su manifiesta carencia de fundamento

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En el mismo sentido se pronuncia el Auto de 12 de junio de 2014, dictado en el recurso 3360/2013 , que añade:

En definitiva, debe denunciarse que la valoración de la prueba por la Sala sentenciadora sea irracional, ilógica o arbitraria (extremos que no se dan en el presente recurso), si bien, en tal caso, la irracionalidad o arbitrariedad debe ser patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido, como se razona en la STS de 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008 ).Procede, pues, declarar la inadmisión del Motivo...

Y en el mismo sentido, entre otras resoluciones, los autos 23 de junio de 2016 (recurso 763/2016), de 23 de marzo de 2015 (recurso 3426/2014), de 19 de febrero de 2015 (recurso 3043/2014), o 6 de marzo de 2014 (recurso 578/2013).

Por ello, procede declarar la inadmisión del recurso de casación por no poder versar sobre una valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

No obsta a ello el hecho de que el mismo Tribunal autor de la sentencia recurrida, posteriormente haya declarado la validez del artículo 7 de la Ordenanza cuestionada al cambiar de criterio en base a la doctrina mantenida por la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2016 en el recurso de casación número 1869/2015 , interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid donde el método de cuantificación utilizado en el artículo 5 de la Ordenanzas Fiscal Reguladora de la Tasa pudiera ser similar al de la Ordenanza recurrida. En primer lugar porque la declaración de nulidad del artículo 7, efectuado por la sentencia recurrida, no puede sanarse si como ocurre en el presente caso, se declara firme al inadmitirse los motivos relativos a los otros elementos que sirven para configurar la base imponible, y en segundo lugar porque nos encontramos ante una valoración de la prueba hecha por la sentencia recurrida que como hemos dicho no puede revisarse en casación.

Condena en costas.

La inadmisión del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la recurrente hasta la suma máxima de 4000 euros, a tenor de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .