STS 1464/2017, 28 de Septiembre de 2017

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid dictó sentencia el 18 de mayo de 2016 , en el procedimiento ordinario núm. 654/2014, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

" 1. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra sendas resoluciones del TEAR de Madrid de 28 de marzo de 2014, por las que se desestima la reclamación económico-administrativa 1514/12, contra resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, sobre aprobación del canon de regulación del sistema del Alagón para el ejercicio 2011, y la reclamación económico-administrativa 1494/12, sobre liquidación del citado ejercicio por dicho canon, por importe de 71.787,62 euros, actuación administrativa que en consecuencia se revoca y anula por no resultar ajustada a Derecho.

2. Condenar a la parte demandada a la devolución de los costes financieros del aval prestado para suspender la ejecución de la liquidación recurrida.

3. Imponer a la parte demandada las costas del presente proceso ".

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado, demandado en el procedimiento, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 16 de diciembre de 2013 (recurso 421/2012 ), así como las referidas en esa misma resolución, en la que, según aduce la parte recurrente, se habría sentado una doctrina distinta en relación con el carácter de la entidad demandante en la instancia como beneficiaria de las obras hidráulicas (y, por tanto, sujeto pasivo) a efectos de resultar procedente el establecimiento y correlativa liquidación del canon de regulación al que se refiere el artículo 114 del texto refundido de la Ley de Aguas .

La parte demandante en el procedimiento, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A., se ha opuesto al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito presentado por su representación procesal.

Elevadas las actuaciones al Tribunal Supremo, por providencia de esta Sección se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 26 de septiembre de 2017, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Las resoluciones impugnadas en la instancia son las dictadas por Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid por las que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. contra resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Tajo sobre aprobación del canon de regulación del Sistema del Alagón y liquidación del mismo por el ejercicio de 2011, en las que se entendió que el aprovechamiento de que se trata cumple los requisitos para la existencia del hecho imponible del canon, sin que sea aplicable la exención alegada por la interesada por supuesta incompatibilidad con el canon por aprovechamiento hidroeléctrico que satisface, derivado de la relación concesional existente.

La sentencia ahora recurrida revoca aquellas decisiones y señala que, con independencia de la compatibilidad entre el canon concesional y el de regulación, lo realmente determinante de la legalidad del canon de regulación que se discute en los autos es si existe un beneficio para la entidad actora , en cuanto que las obras de regulación realizadas por el Estado la beneficien en el aprovechamiento hidráulico del salto a pie de presa para la obtención de energía eléctrica, y eso es lo que este Tribunal entiende que no se ha acreditado en absoluto en el recurso, ya que -según se afirma en la propia sentencia- por parte del Estado no se ha justificado, con medios de prueba suficientes que, con anterioridad al año 2000, fecha en que se gira el canon por primera vez a Iberdrola y después del otorgamiento de la concesión en el año 1956, se hayan realizado unas obras de regulación del agua que hayan favorecido a Iberdrola en la actividad para la que se le dio la concesión, relativa a la obtención de energía eléctrica, y que justifiquen el establecimiento de dicho canon además del concesional que ya satisface desde el año 1956.

La citada sentencia otorga extraordinaria relevancia al informe pericial presentado por la recurrente con su escrito de demanda y, valorándolo, acepta las conclusiones del perito, concretamente aquella que afirma que " (...) la inclusión de los concesionarios hidroeléctricos del Salto de pie de presa de Gabriel y Galán y de Valdeobispo como beneficiados por la propia regulación de estos aprovechamientos hidráulicos para regadíos carece de fundamento técnico, y económico, como así fue entendido por la propia Administración Hidráulica, la Confederación Hidrográfica del Tajo, hasta el año 2000, en el que obedeciendo a razones de otro tipo, se alteró sustancialmente el equilibrio económico-financiero de la concesión, pretendiendo justificar que se benefician de una regulación de caudales que nada tiene que ver con los que demanda el sistema eléctrico al que evacuan la energía producida, sin poseer la menor atribución ni capacidad para efectuar la más mínima regulación para este uso ".

Esa es la razón esencial por la que la Sala entiende que el canon de regulación aquí discutido no está justificado, y no se dan por ello los elementos que deben conformar el hecho impositivo que justificaría la tasa o canon, sin que, a juicio del Tribunal, enerve tal conclusión la prueba desarrollada a instancia de la representación del Estado (informe pericial) por cuanto la misma " no altera en modo alguno los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, pues la valoración del citado perito en nada condiciona ni puede condicionar la interpretación que esta Sala estima conforme a Derecho de las normas citadas ", añadiendo que "(el informe pericial) fue realizado por el perito en su condición de Ingeniero Jefe de la Zona 3ª, de la Confederación Hidrográfica del Tajo, por lo que debe considerarse como un informe de parte, al ser emitido por el Ingeniero Jefe de la indicada Zona de la Confederación Hidrográfica del Tajo, que es la que dictó los actos administrativos impugnados ", lo que contrasta con el aportado por la actora, que " proviene de Ingeniero de Caminos, Catedrático de Ingeniería Hidráulica, siendo de aplicación al caso las previsiones del art. 348 LEC y sin que el criterio actualmente mantenido por la Audiencia Nacional, respecto de diferente concesión haya de prevalecer aquí ".

La cuestión litigiosa exige interpretar debidamente -como ambas partes reconocen- el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , a cuyo tenor:

1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada "tarifa de utilización del agua", destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

Señala el Abogado del Estado en su escrito interponiendo la casación que las primeras sentencias sobre el canon que nos ocupa fueron desfavorables al Estado por la ausencia de toda acreditación por parte de la Administración de sus pretensiones , lo que fue corregido posteriormente aportando en las actuaciones procesales los correspondientes contrainformes periciales .

Tras criticar las sentencias correspondientes porque "despachan" los asuntos acudiendo al expediente de que los informes aportados son "de parte", aporta como sentencias de contraste varias de la Audiencia Nacional (posteriores a la invocada en la sentencia recurrida) referidas, ciertamente, al mismo canon de regulación, pero relativo en ese caso al Subsistema Embalse de Contreras, Canal Júcar-Turia.

En la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2013 , referida -insistimos- a otra obra de regulación y aprovechamiento, se señala lo siguiente:

"La primera cuestión que debe resolverse y que según se resuelva en uno u otro sentido permitirá entrar a decidir sobre las cuestiones jurídicas de hecho planteadas, es determinar si la recurrente tiene la condición de beneficiaria o no.

Se es consciente, que esta Sección y otras correspondientes a la Sala homónima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, les ha negado esta condición, o a la parte hoy recurrente, o a otras entidades pertenecientes al mismo Grupo Empresarial, consideración, que por lo que se razonará seguidamente, no se va a compartir en esta sentencia, teniendo en cuenta que al tratarse de una cuestión de hecho, con repercusiones jurídicas, dependerá su valoración de la prueba practicada en autos y en el expediente administrativo, y de la interpretación que se haga de las normas aplicables (...).

La parte actora basa su argumento que no es beneficiaria de la regulación del río Ebro, en que, cuando se otorga la concesión de aprovechamiento hidroeléctrico, ya estaba construida la presa y que los beneficiarios de la misma y los caudales que regulaba, no eran los hidroeléctricos si no los usos de riego y de abastecimiento, y que el control del agua desembalsada dependía de la comisión de desembalse sin que tuviese participación alguna la recurrente en su determinación. Sobre la base de un dictamen técnico aportado con la demanda por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos (...).

Los informes periciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC deben ser valorados con sujeción a las reglas de la sana crítica.

El citado informe técnico aportado por la parte actora basa su argumentación en que la presa que nos ocupa no tenía una finalidad de aprovechamiento hidroeléctrico, sino que se construyó con otros fines distintos, el riego, el abastecimiento y la regulación del agua y que el desembalse de agua depende de la Comisión que tiene esta finalidad sin intervención ninguna de la recurrente, estando siempre en función de los otros usos y nunca de la producción hidroeléctrica.

Ahora bien, esto no quiere decir que no obtenga beneficio alguno como consecuencia de la regulación del caudal del río, pues es evidente que con la regulación del desembalse del caudal de agua se logra una mayor regularidad en el caudal del agua y para demostrar que no se beneficia la producción hidroeléctrica de esta regulación, debería haberse probado que la producción hidroeléctrica es la misma con la existencia del embalse o sin ella, puesto que el control del desembalse es competencia de la Administración, y además, ya en la adjudicación del aprovechamiento que nos ocupa, se fijaban un máximo de 35 m3/s y en todo caso, la Administración podrá condicionar o limitar la utilización de esta concesión en función de la disponibilidad del recurso y de la garantía de la explotación racional del mismo, según previene el artículo 53 de la Ley de Aguas y el 90 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , Disposición 15ª y en la 14ª.

Pero es más, en el acuerdo de la concesión definitiva del aprovechamiento hidroeléctrico del salto de pie de presa del Embalse del Ebro, se establece, (hoja 4 del documento nº 1 aportado con la demanda) "durante la construcción de la presa se dejaron embebidas en su cuerpo dos tuberías de 3,00 metros de diámetro provistas en el paramento de aguas arriba, de las estructuras de rejilla de 4,00 X 5,16 metros y compuertas de dimensiones de 3 m de anchura por 3,30 de altura, y en salida aguas abajo sendas válvulas mariposas, que serán sustituidas para acoplar las conducciones hacia las turbinas estableciendo, en una de ellas, una derivación de 1 metro de diámetro que alimentará la turbina pequeña".

Es decir que cuando se proyectó la presa, ya se había previsto el aprovechamiento hidroeléctrico, se había garantizado un caudal máximo, y se había previsto también una altura de salto determinada. Estas previsiones solamente tenían una función garantizar el aprovechamiento hidroeléctrico.

Por tanto, debe afirmarse que la regulación del caudal de agua llevada a cabo por la construcción de esta presa, no solamente pretendía beneficiar determinados usos, riego, abastecimiento u otros, sino también el uso hidroeléctrico que se beneficia, no solo por la regulación del caudal, sino también por la presión obtenida al construir un salto bruto de 22,2 metros.

Por tanto debe llegarse a la conclusión que la recurrente tiene la condición de beneficiario directo de la regulación conforme a lo dispuesto en el artículo 299 párrafo segundo del R.D. 849/10986, cuando dice que se considera que lo son de manera directa los que, beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, puesto que tiene su toma en la propia presa que regula el caudal del agua y le da la altura necesaria para que el agua al caer por la tubería de presión, preinstalada, alcance la necesaria para obtener la energía eléctrica proyectada".

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configuraba legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , que aquí resulta de aplicación, como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

El artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional disponía al respecto que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 20 de abril de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4/2002 ), " la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones ", por lo que no es posible " apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ", ya que -concluye la citada sentencia- " si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo ".

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha señalado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, varias razones impiden que el recurso pueda prosperar.

Es evidente que para determinar si procede exigir el canon de regulación es imprescindible efectuar un análisis específico de las características de la correspondiente obra de regulación y aprovechamiento. Así se señala acertadamente por la parte recurrida y así es reconocido por el propio Abogado del Estado cuando hace extraordinario hincapié en la relevancia de la prueba pericial, consciente de que es la valoración de ésta la que ha determinado en todos los supuestos el criterio de los tribunales competentes.

Así ha sucedido en la sentencia recurrida y en las de contraste: ha sido la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica (como señalan expresamente, en todos los casos, los jueces a quo ) la que ha determinado el resultado del pleito.

Resulta forzoso añadir, además, que difícilmente puede constituir término de comparación las sentencias de contraste aportadas en la medida en que se refieren a una obra hidráulica distinta (el embalse de Contreras, Canal Júcar-Turia), a decisiones adoptadas por una Confederación Hidrográfica diferente (la del Júcar) y a la fijación de un concepto (el de beneficiado) que solo puede resultar de las características específicas de la obra.

Por más que la Sala de la Audiencia Nacional señale que " con la regulación del desembalse del caudal de agua se logra una mayor regularidad en el caudal del agua ", de ello no extrae que, siempre y en todo caso , esa regulación, en todos los embalses, determine que el interesado tenga la condición de beneficiado. Precisamente, la propia sentencia de contraste señala, a renglón seguido, que el interesado podría probar la ausencia de beneficio demostrando que la producción hidroeléctrica es la misma con la existencia del embalse o sin ella , lo que refuerza la tesis de que toda la cuestión controvertida es de naturaleza valorativa.

Así se sigue de la propia sentencia recurrida al concluir -valorando las periciales practicadas en autos- que no existe beneficio, afirmando -en los términos expuestos por el perito de la parte actora- lo siguiente:

"En definitiva, no cabe sino concluir que la inclusión de los concesionarios hidroeléctricos del Salto de pie de presa de Gabriel y Galán y de Valdeobispo como beneficiados por la propia regulación de estos aprovechamientos hidráulicos para regadíos, carece de fundamento técnico, y económico, como así fue entendido por la propia Administración Hidráulica, la Confederación Hidrográfica del Tajo, hasta el año 2000, en el que obedeciendo a razones de otro tipo, se alteró sustancialmente el equilibrio económico-financiero de la concesión, pretendiendo justificar que se benefician de una regulación de caudales que nada tiene que ver con los que demanda el sistema eléctrico al que evacuan la energía producida, sin poseer la menor atribución ni capacidad para efectuar la más mínima regulación para este uso".

En definitiva, los pronunciamientos controvertidos (estimatorio en la sentencia impugnada; desestimatorio en las de contraste) se fundamentan en las distintas circunstancias concurrentes en cada uno de los casos y en el diferente material probatorio del que disponían los jueces a quo . Lo que no puede pretender la parte es que revisemos la fijación de hechos efectuada por la Sala de instancia y las consecuencias jurídicas anudadas a tales hechos al albur de situaciones fácticas completamente distintas que no muestran contradicción alguna: el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos y de su específica valoración.

No en vano resulta especialmente significativo que en todas las resoluciones analizadas (la sentencia recurrida y las de contraste), el Tribunal parte de idéntica doctrina sobre la cuestión, entendiendo -en todos los supuestos- que esa es la doctrina aplicable al caso. Todas las sentencias, en efecto, parten de idéntica consideración: el canon solo puede ser exigido cuando pueda afirmarse que existe un beneficiado por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado; y la determinación de si concurre o no tal beneficio se efectúa por las Salas -de Madrid y de la Audiencia Nacional- a tenor de lo que resulta de la prueba practicada y de su valoración.

Quiere ello decir, por tanto, que el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos. Y como hemos dicho con reiteración (v., entre otras, sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 488/2009 , y de 24 de junio de 2013, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 741/2013 ), no cabe admitir este recurso cuando " el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos ".

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para acoger el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en ambos casos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente. Y se fija en 2.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.