SAP Las Palmas 214/2017, 6 de Junio de 2017
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2017:1134 |
| Número de Recurso | 48/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 214/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000048/2016
NIG: 3501942120130006360
Resolución:Sentencia 000214/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000838/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Sandra
Testigo Mario
Apelado ANFI SALES, SL Antonio Carlos Vega Melian
Apelante Jaime Judith Diaz Pascual Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante Amalia Judith Diaz Pascual Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a seis de junio de dos mil diecisiete;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 838/2013) seguidos a instancia de
don Jaime y doña Amalia, parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y asistidos por la Letrada doña Judith Díaz Pascual, contra la entidad mercantil ANFI SALES, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Antonio Carlos Vega Melián y asistida por la Letrada doña Ana Bravo de Laguna Ojeda, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de
D. Jaime Y DÑA. Amalia, contra ANFI SALES S.L. Procede condenar en costas a la parte demandante
La referida Sentencia, de fecha 17 de septiembre de 2015, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 6 de junio de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia que desestima en su integridad la demanda por la que se pretendía la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turno sometido a las disposiciones de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias y subsidiariamente su resolución así como la declaración de nulidad de ciertas cláusulas que reputaba abusivas, se alza la parte actora insistiendo en sus pretensiones y exponiendo además que conforme a la reciente doctrina jurisprudencial recaída en orden al plazo de duración aplicable a los regímenes preexistentes respecto a la comercialización de los derechos posteriores a la entrada en vigor de dicha Ley, la nulidad debe ser acordada en todo caso.
El recurso debe ser estimado pues, en efecto, existe doctrina jurisprudencial que determina la nulidad de los contratos sometidos a la citada Ley 42/1998 en relación a los derechos transmitidos con posterioridad a su entrada en vigor - como es el caso - cuando el régimen sobre los mismos no se halle dentro de los límites temporales establecidos en el art. 3 de la misma, como sucede en el supuesto enjuiciado en el que se transmitió el derecho litigioso con carácter indefinido estando pactado el contrato por "tiempo ilimitado" según resulta de la cláusula 6 del contrato (documento n.º 6 de la demanda).
En efecto, la Sentencia de esta Audiencia, Secc. 4ª, de fecha 21 de febrero de 2013 (nº 60/2013, rec. 640/2011
- ROJ: SAP GC 356:2013, ECLI: ES:APGC:2013:356) razonó que:
lt;lt;...con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley especial que prescribe que " La duración del régimen será de tres a cincuenta años a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituído sobre un inmueble en construcción" con la consecuencia del apartado 7 del artículo 1 en el que como antes se indicó se contempla una acción de nulidad radical y absoluta, que por ende, no está sometida a plazo de caducidad alguno y es imprescriptible para el caso de que el "contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año al margen de la presente Ley", gt;gt;
Esta resolución fue objeto de casación resolviéndose el recurso por Sentencia Pleno, del Tribunal Supremo en fecha 15 de enero de 2015 (nº 774/2014, rec. 961/2013 - ROJ: STS 564:2015, ECLI: ES:TS:2015:564) en la que se dispuso que:
lt;lt;
Enunciado y fundamento del único motivo.
-
Alfi Sales, SL opuso a las pretensiones de la demandante que la duración, indefinida, de los dos contratos litigiosos celebrados con ella no era contraria al régimen de duración de este tipo de relación, contenido, además de en el artículo 3, apartado 1, en la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 .
Alegó que había adaptado oportunamente a la repetida Ley su preexistente régimen de aprovechamiento por turno y que lo había hecho en los términos previstos en el apartado 3 de su disposición transitoria segunda, a cuyo tenor todos los regímenes preexistentes debían tener una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, pero dejando a salvo la posibilidad de que se emitiera " en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ", dado que, ante el notario que autorizó la escritura de adaptación, exteriorizó su voluntad de que el mismo régimen anterior, de duración indeterminada, continuara vigente indefinidamente.
El Tribunal de apelación no compartió ese argumento - esto es, " (...) que, con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer, en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998, la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos (...) " -, por cuanto " precisamente, la disposición transitoria segunda establece que, en la escritura de adaptación, las entidades vendedoras de derechos, si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberán (...) constituir el régimen respecto de los períodos...
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