STSJ Andalucía 1388/2017, 1 de Junio de 2017
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:7578 |
| Número de Recurso | 3323/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1388/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1388/2017
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a uno de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3323/2016, interpuesto por Valle, en su propio nombre y en el de su hijo menor Mario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE JAEN, en fecha 27/09/16, en Autos núm. 645/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Valle en su propio nombre y en el de su hijo menor Mario en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/09/16, por la que desestimando la demanda interpuesta por la parte recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
-Doña Valle, solicitó, con fecha de 13.02.2015, prestaciones de viudedad por el fallecimiento de su marido, don Tomás, nacido el NUM000 .1968, ocurrido el día 8.02.2015, que le fue denegada por resolución del INSS
el 16.02.2015 por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años.
-
- Doña Valle, solicitó, con fecha 28.07.2015, prestaciones de supervivencia, viudedad y orfandad (en nombre de su hijo Mario, nacido el NUM001 .2002), derivadas del fallecimiento de su marido, don Tomás
, nacido el NUM000 .1968, ocurrido el día 8.02.2015.
Por resolución del INSS de fecha 29.07.15 se deniega por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o en situación asimilada la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de quince años.
-
- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el día 4.09.2015, que fue desestimado por resolución de 29.09.2015.
-
- Don Tomás acredita cotizado al régimen general de la Seguridad Social diferentes periodos desde 4/05/1987 a 16/03/2012, con un total de 1.939 días cotizados, y en el régimen especial de trabajadores autónomos desde 01/05/03 a 30/09/05 un total de 884 días cotizados.
La última prestación de servicios por cuenta ajena fue desde 27/02/12 a 16/03/12 (19 días), la anterior a ésta de 3/11/09 a 13/11/09 (11 días) y la anterior a ésta de 30/09/96 a 2/10/96 (3 días), según consta en el informe de vida laboral que obra al folio 25 de las actuaciones.
Don Tomás figura inscrito como demandante de empleo, en los siguientes periodos:
-11/08/1986 a 28/07/1993
-17/12/1993 a 2.10.1996
-3/10/1996 a 7/04/1997
-10/12/1997 a 11/12/1998
-18/12/1998 a 20/03/2001
-25/02/2003 a 29/05/2003
-15/04/2008 a 18/07/2008
-10/09/2008 a 18/09/2009
-16/10/2009 a 12/11/2009
-13/11/2009 a 19/11/2010
-17/02/2011 a 24/05/2011
-17/02/2012 a 29/02/2012
-15/03/2013 a 19/06/2013
-13/01/2014 a 21/04/2014
-23/04/2014 a 28/07/2014
-10/12/2014 a 8/02/2015
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Valle, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. Con motivo del fallecimiento de su esposo el día 8-02-2015, la demandante, formuló solicitud de prestación de viudedad y orfandad, por sí y en nombre de su hijo nacido el NUM001 -2002, la que fue desestimada por el INSS, por no encontrarse el causante a la fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada al alta, y no reunir quince años de cotización a la Seguridad Social, agotando la vía previa, formuló demanda reiterando su pretensión.
-
La sentencia dictada en la instancia, confirmando la resolución del INSS, y desestima íntegramente la demanda.
-
Contra dicha sentencia, la demandante formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos, que por error se invoca el apartado a) y b) del artículo 193 LJS, cuando respectivamente se entiende que debe ser el
apartado b) y c) del mencionado artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que " revoque la Sentencia del Juzgado dictando otra más ajustada a Derecho por la que se declare el derecho de la actora a percibir la prestación de viudedad y orfandad, o subsidiariamente, solamente la prestación de Orfandad, con abono de las prestaciones que en derecho corresponda, haciendo estar y pasar por dicha declaración a los demandados."
-
Dicho recurso ha sido impugnado por el INSS.
1. Por la vía del apartado b) del mencionado artículo 193 LJS se interesa la adición al hecho probado cuarto de la siguiente frase:
"En el momento del fallecimiento, el cónyuge de la actora, se encontraba inscrito como demandante de empleo."
Sustenta su pretensión en los folios 99 y 106 correspondiente al certificado del Servicio Andaluz de Empleo y el certificado literal del fallecimiento del Registro Civil, a fin de acreditar que el actor se encontraba en situación de asimilada al alta a efectos del devengo de la pensión de orfandad para fallecimientos posteriores al 1-01-2008, por no ser exigible previo periodo de cotización.
-
En el hecho probado primero y segundo de la sentencia impugnada, se da por probado la fecha del fallecimiento del causante, exactamente el día 8-02-2015. Y en el hecho probado cuarto, en su párrafo final, se indican los periodos en que el causante figuró inscrito como demandante de empleo, expresándose en el último párrafo, el periodo que discurre entre el 10/12/2014 al 8/02/2015, inscrito como demandante de empleo, luego, lo pretendido por la recurrente ya obra en los hechos probados, siendo una reiteración innecesaria, lo que conlleva la desestimación del presente motivo.
1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la vulneración de los artículos 174.1 y 175.1 en relación con el artículo 125 LGSS (RD 1/1994), alegándose para apreciar la teoría del paréntesis, la STSJ Murcia de 17-05-2010 (Rec.316/2010 ), así como la de Galicia de 4-07-2008, y en síntesis se expone que, siendo la última contratación de fecha 27-02-2012, se habría que retrotraer los cinco años desde dicha fecha, suprimiendo los periodos en los que estuvo inscrito como demandante de empleo, resultando una carencia de 511 días suficiente para las prestaciones.
Y se alega que, no son grandes periodos los que el fallecido no estuvo inscrito como demandante de empleo, siendo aplicable la teoría humanizadora. Y...
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