ATS 1236/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:8884A |
| Número de Recurso | 836/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1236/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª) dictó Sentencia el 20 de febrero de 2017 en el Rollo de Sala nº 39/2015 , tramitado como Sumario nº 4/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, en la que se absolvió a Rosendo de dos delitos de abuso sexual con penetración a menor de 13 años por los que venía acusado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª María del Pilar Crespo Núñez, en nombre y representación de Visitacion ., alegando como motivo infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Rosendo , representado por el Procurador D. Ignacio María Cuadrado Ruescas, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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El recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Se sostiene, en esencia, que el informe de un ginecólogo o de un pediatra no es suficiente para apoyar la falta de consistencia o de credibilidad de la víctima; y que según el informe de las psicólogas y de los médicos forenses la menor ha sido objeto de abusos sexuales.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida afirma, en esencia, que consta probado que el acusado inició una relación sentimental con Visitacion ., fruto de la cual, el NUM000 de 2001, nació la menor Isidora .; contrayendo ambas partes matrimonio en el año 2005, fecha en la que el acusado reconoció a la menor.
En el mes de noviembre de 2009, la menor y su madre residieron de forma temporal en casa de la tía materna y el acusado se trasladó a una vivienda de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat; a esta última vivienda se trasladaron la menor y su madre en diciembre de 2009, donde convivieron todos hasta el 20 de diciembre de 2010, fecha en la que el acusado se marchó a Ecuador a buscar trabajo, regresando a España en septiembre de 2011. Tras el regreso del acusado, el mismo residió junto con la menor y la madre unos días, hasta que el mismo se trasladó a residir a una vivienda de la CALLE001 .
La menor visitó a su padre cuando el mismo residía en la CALLE000 , antes de diciembre de 2009, y cuando vivía en la CALLE001 en el año 2011, sin que haya quedado suficientemente probado que en el transcurso de esas visitas el acusado tocara o penetrara vaginalmente a la menor.
Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, prueba testifical y pericial, siendo especialmente relevante esta última.
Argumenta la Audiencia que la menor ha relatado también abusos por parte de su tío (en el acto del juicio oral se visionó la grabación de la exploración de la menor practicada como prueba preconstituida), y que las manifestaciones sobre los posibles abusos por parte de su padre no se ven corroboradas por datos objetivos. Así, en el informe pericial que se practicó a la menor en el Hospital de San Juan de Dios -ratificado en el acto del juicio por la Doctora Coro -, se refleja como vestigio físico un orificio himeneal amplio sin himen, pero se concluye que el testimonio de la menor es inconsistente y no tiene un nivel de credibilidad suficiente para determinar que lo que explicó correspondiera a hechos vividos, el discurso de la menor variaba y a lo largo del mismo utilizaba frases que no eran propias de su edad, hablándose de "abuso sexual indeterminado" porque no podía afirmarse ni negarse su existencia.
Asimismo, razona el Tribunal que el informe psicológico de la menor llevado a cabo por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal -ratificado en el plenario por los psicólogos-, si bien señala que, dada la abundante información de contenido sexual facilitada por la misma, ha de tratarse de una vivencia directa o indirecta, también constata que la información suministrada varía notablemente y, con referencia al último episodio que la menor relató ocurrido en noviembre de 2011 -y siendo muy próxima la exploración judicial, en marzo de 2012-, no fue capaz de aportar información cualitativamente diferente a la aportada en relación a episodios anteriores; y se concluye que no es posible afirmar si el relato es compatible con la evocación de un recuerdo fidedigno o éste ha sido distorsionado, así como que la menor incorpora a la narración información dada por la madre que no tendría por qué saber. También se habla de "abuso sexual indeterminado", pues, el hecho de que verbalice abusos sexuales anteriores a los hechos objeto de enjuiciamiento, dificulta poder determinar que la información sexual aportada provenga de un solo recuerdo de experiencia abusiva.
Igualmente, como refiere la Audiencia, en este mismo sentido se pronuncia el informe de los médicos forenses, que se ratificaron en el acto del juicio oral. Los mismos manifestaron que el testimonio de la menor era inconsistente, por lo que no puede considerarse la existencia de un nivel de credibilidad suficiente para determinar que los hechos que explicó hubieran sido realmente vividos; apuntan que la menor ha podido tener vivencias de abuso sexual, sin embargo se observan inconsistencias en el relato que pudieron haber sido inducidas desde el exterior, hablándose, como en los informes anteriores, de "abuso sexual indeterminado".
No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la acusación particular, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. La menor probablemente fue objeto de abusos sexuales, pero la Audiencia tiene una duda seria y fundada de la autoría del acusado, pues su relato en cuanto a la participación del mismo es inconsistente y poco creíble.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim ).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
