ATS 1207/2017, 27 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda) se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 4/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 85/2015, procedente del Juzgado de instrucción número 1 de Ferrol, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual mediante introducción de miembros corporales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse a la persona de Adriana ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella de manera escrita, verbal y visual por cualquier medio por un tiempo de 8 años.

Condenamos a Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse a la persona de Adriana ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella de manera escrita, verbal y visual por cualquier medio por un tiempo de 5 años y 6 meses.

Asimismo, indemnizará a Adriana . en la cantidad de 500 euros por el dinero sustraído y en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales y físicos sufridos, y al Sergas en la cantidad en que se acrediten, en ejecución de sentencia, los gastos de asistencia prestada a Adriana ., todo ello en concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Le condenamos también al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular".

Contra la referida sentencia Pablo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Gómez Gordo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 237 y 242.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, como segundo motivo de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma, en el primer motivo de recurso, que "respecto del tipo básico, nada tiene que objetar, ya que, a través de la prueba practicada, fundamentalmente declaración de la víctima y periciales practicadas, se considera que la comisión del delito de agresión sexual es un hecho evidente". Por ello, limita su reproche a considerar que el Tribunal de instancia consideró de forma errónea que existió penetración vaginal (producida mediante la introducción de sus dedos en la cavidad vaginal de la víctima).

   En relación con el delito de robo con intimidación, afirma que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria sin que existiese prueba bastante de que la víctima tuviese en su poder el dinero que dijo que le robó (500 euros) ni de que la intimidase con una navaja.

   En el motivo segundo de recurso reitera las denuncias antes referidas y denuncia, de nuevo, la insuficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el Fallo condenatorio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que sobre las 17:00 horas del día 10 de enero de 2015, el procesado Pablo concertó una cita con la peluquera de animales Adriana ., con la excusa de encargarle un trabajo relacionado con su profesión, en las inmediaciones del local social de la asociación de vecinos de San Mateo, sito en el lugar de Campo das Ratas-San Mateo, Narón (La Coruña). Cuando la víctima llegó al lugar, el acusado a través de un WhatsApp le mandó que se acercara a un determinado lugar abandonado, a lo que ella se negó, por lo que el acusado se acercó andando, pero sin el perro sobre el que habría de trabajar la víctima. El procesado le dijo que una persona lo traería en breve, cosa que no llegó a suceder.

   A continuación, la víctima decidió marcharse y se metió en el coche en el que había llegado, momento en que el acusado se dirigió a ella y le pidió que le enseñase los pechos, a lo que ella se negó. Entonces el recurrente la sacó del coche tirándole por los brazos al tiempo que le exhibió un cúter de color gris y, a empujones y agarrada por el brazo, la llevó a la parte trasera del local social, tirándola contra la pared. En el camino le fue diciendo "tú tira para allá, tú tira para allá". Allí, volvió a insistir en que le enseñara los pechos, a lo que ella volvió a negarse. Entonces el recurrente le levantó el jersey y le desabrochó el sujetador, lamiéndole los pechos y la cara con la lengua.

   Pese a que el acusado intentó bajarle los leggins, no lo consiguió pues la víctima forcejeó con el acusado, pero sí pudo meterle los dedos en su vagina tres o cuatro veces. En un momento determinado eyaculó sobre la parte trasera del jersey de la víctima, momento en que esta le anunció que iba a gritar y el acusado le aconsejó que no lo hiciese porque había cerca gente "de la suya".

   Seguidamente, el acusado llevó a la víctima a empujones nuevamente hacia su coche y, con la navaja tipo cúter en la mano, la conminó a que le diese lo que llevaba en el bolso. Ella vació su contenido y le entregó 500 euros.

   A consecuencia de estos hechos Adriana . sufrió lesiones consistentes en dos hematomas de l x l centímetros en tercio medio de cara interna del brazo izquierdo, dolorimiento a la palpación en hombro izquierdo y dolorimiento en región escapular derecha. Tardó en curar 7 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales y tras una primera asistencia médica. Además, los referidos hechos le han producido una negativa repercusión en su vida profesional, pues ha variado sus métodos de trabajo evitando concertar citas con clientes en domicilio y yendo siempre acompañada cuando sale fuera de su negocio.

   La parte recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia si bien limita su reproche, respecto del delito de agresión sexual, al hecho de que no se practicó prueba bastante acreditativa de la efectiva producción de la penetración vaginal con sus dedos; y, respecto del delito de robo con intimidación, lo limita al hecho de que no existió prueba bastante de que, en efecto, la víctima estuviese en posesión de los 500 euros que dijo que le fueron sustraídos ni de que el recurrente hubiese hecho uso de una navaja para su obtención.

   En primer lugar, respecto de la denuncia de ausencia probatoria de la efectiva penetración vaginal, el Tribunal de instancia justificó en sentencia que tal circunstancia debía entenderse colmada en virtud de la declaración de la víctima quien afirmó en el plenario que el recurrente le introdujo los dedos en su vagina en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia. En este sentido, el Tribunal de instancia explicó que, si bien practicó en fase de instrucción una prueba pericial específica tendente a verificar la concreta introducción de los dedos, ello no suponía que no existiese prueba sobre tal extremo ya que la víctima así lo afirmó en el plenario y justificó que otorgaba plena credibilidad al testimonio de la perjudicada en la medida en que en el mismo concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud del testimonio).

   En concreto, en cuanto a la persistencia en la incriminación, el Tribunal de instancia destacó que la víctima siempre mantuvo la misma versión de los hechos desde la denuncia ante la Policía, hasta el acto del plenario. En relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia consideró que debía entenderse colmado tal requisito en atención a la inexistencia de relación alguna entre víctima y acusado, pues solo se habían visto, según relató la víctima, una vez más y por razones profesionales. Y en relación con el requisito de la verosimilitud, el Tribunal de instancia estimó que debía entenderse satisfecho al constatarse, como elementos corroboradores, fundamentalmente, las efectivas lesiones padecidas por la víctima (en virtud de los dictámenes periciales obrantes en la causa) y el resultado de la prueba de A.D.N. realizado sobre la muestra de semen hallada en el jersey de aquella, que se correspondía con el perfil genético del acusado (asimismo, constatado en el oportuno informe pericial).

   Y, en segundo lugar, respecto del delito de robo con intimidación y la denuncia del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de que hubiese utilizado una navaja y de que hubiese sustraído 500 euros a la víctima, el Tribunal de instancia justificó, de nuevo, que tales hechos debían entenderse probados en virtud de la declaración de la perjudicada a la que Tribunal de instancia dio plena credibilidad según hemos expuesto en los párrafos precedentes. En concreto, la Sala a quo a firmó que la víctima declaró, de un lado, que el recurrente hizo uso de la navaja (cúter), mediante su exhibición, para que le entregase cuanto tuviese en su bolso en los términos descritos en el relato de hechos de la sentencia; y, de otro lado, que ella le entregó 500 euros que portaba en la medida en que los había dispuesto del banco días antes, tal y como se acreditó con el resguardo bancario de la operación (folio 100 de las actuaciones).

   De conformidad con lo expuesto no es asumible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que la sentencia patenta que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia revela que la Sala de instancia dictó el Fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en virtud de la cual la misma Sala concluyó que el recurrente agredió sexualmente a la víctima y le robó 500 euros en los términos expuestos en el relato de hechos probados, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, por ello, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de recurso, la infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 237 y 242.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, en el motivo cuarto de recurso, la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene, en el motivo tercero de recurso, que "como ya se ha expuesto, al no quedar acreditada, la introducción de los dedos del acusado en la vagina de la víctima (...) procedería calificar los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual simple del artículo 178 del Código Penal . Y en cuanto al delito de robo con intimidación, procedería declarar la inexistencia del mismo ante la falta de actividad probatoria de cargo, y todo lo más, calificar los hechos como legalmente constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal ".

   En el motivo cuarto de recurso reclama, en su caso, la imposición de la pena en su límite mínimo ya que carece de antecedentes penales, se está medicando por depresión y pudo haber consumido alcohol.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 237 y 242.1 del Código Penal .

   No tiene razón el recurrente por cuanto vincula el éxito del presente motivo a la previa estimación del motivo precedente que, sin embargo, ha sido desestimado de conformidad con los razonamientos referidos en el Fundamento de Derecho Primero de ese auto al que nos remitimos.

   Asimismo, debe denegarse la razón al recurrente en su reproche por cuanto no ajustó su denuncia de indebida aplicación de los artículos 178 , 179 , 237 y 242.1 Código Penal al relato de hechos probados contenido en sentencia, cuyo respeto constituye el requisito de prosperabilidad del motivo prevenido en el artículo 849.1 LECrim . En efecto el relato de hechos probados describe de forma clara que el recurrente, de un lado, introdujo sus dedos en la cavidad vaginal de la víctima y empleó para ello violencia pues la inmovilizó y e intimidó con la exhibición de una navaja (tipo cúter). Y, de otro lado, exhibió a la víctima el referido cúter mientras le exigía que le entregase el dinero que tuviese en su bolso, es decir, los 500 euros efectivamente sustraídos.

4. Por último, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 66.1.6º del Código Penal y reclama la imposición de la pena en su límite mínimo ya que carece de antecedentes penales, se está medicando por depresión y pudo haber consumido alcohol.

   En relación con el deber de motivación de la extensión de la pena, hemos dicho de forma reiterada, que "la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda" ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras).

   El Tribunal de instancia justificó sobradamente en sentencia las razones por las que impuso las penas en los límites en las que los fijó. En concreto y en relación con el delito de agresión sexual señaló que impuso la pena en la extensión de 7 años de prisión (es decir, en la mitad inferior de la prevista por la Ley para el delito -6 años a 9 años y un día de prisión-) en atención a que, en primer lugar, aunque los hechos se cometieron bajo violencia, la misma "no fue excesivamente lesiva ni tuvo una duración prolongada en el tiempo" y, en segundo lugar, la ejecución del delito no conllevó el desnudo íntegro de la víctima.

   Y, en relación con el delito de robo con violencia, el Tribunal de instancia fijó la pena en 4 años, 3 meses y un día en atención, en primer lugar, a que cuando se cometió el referido delito, la víctima se encontraba en un estado lógico de shock, pues acababa de ser objeto de una agresión sexual con penetración lo que mermó su capacidad de resistencia, y, en segundo lugar y como se destaca en el relato de hechos probados, por cuanto el recurrente, para la ejecución del delito, exhibió una navaja o cúter.

   De conformidad con lo expuesto, las alegaciones deben inadmitirse pues el Tribunal de instancia, justificó sobradamente y de forma racional los motivos por los que fijó la concreta extensión de forma lógica y racional y, asimismo, lo hizo dentro de los límites previstos a tal efecto por la Ley ( artículo 66.1.6º del Código Penal ).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: