ATS 1094/2017, 13 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 29), se ha dictado sentencia de 31 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala número 132/2017 , derivado del Procedimiento Abreviado 20/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, por la que se condena a Rosendo , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 621,23 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Contra la citada sentencia, Rosendo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rosario Victoria Bolívar, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado suficiente prueba de cargo para su condena.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que como consecuencia de investigaciones policiales llevadas a cabo por el grupo de estupefacciones de Puente de Vallecas, sobre tráfico de drogas en su modalidad de menudeo en dicho distrito, se localizó un punto de venta en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 n° NUM002 , en donde operaba el acusado Rosendo .

El acusado, desde septiembre de 2014, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, heroína, cocaína y cannabis, en unión de otra u otras personas, llevándose a cabo por los agentes de la Policía Nacional vigilancias en torno al citado inmueble, durante dicho periodo, en las que observaban como entraban y salían a los pocos minutos personas toxicómanas, o entraban y salían en un periodo de tiempo más elevado, con signos de haber consumido sustancias estupefacientes, realizando intervenciones los días 20 de septiembre de 2014, 19 de enero de 2015, 15 de abril de 2015, 5 de mayo de 2015, 12 de mayo de 2015, 10 de junio de 2015 y 12 de junio de 2015.

Como resultado de las vigilancias e intervenciones llevadas a cabo en los citados días, se incautaron por agentes de la Policía Nacional diversas sustancias vendidas en el citado domicilio a las siguientes personas: a Victor Manuel , un envoltorio conteniendo 0,109 gramos de heroína con una pureza del 14%; a Benigno , un envoltorio conteniendo 0,078 gramos de heroína con una pureza del 14,4% y otro conteniendo 1,164 gramos de resma de cannabis con una pureza del 32,8%; a Eliseo un envoltorio conteniendo una mezcla de cocaína y heroína con peso neto de 0,057 gramos y una pureza del 11,4 y 4,5% respectivamente, así como un trozo de papel de aluminio con restos de cocaína y heroína; a Horacio , un envoltorio conteniendo 0,074 gr de cocaína con una pureza del 32%; a Mario , un envoltorio conteniendo 0,070 gramos de cocaína con una pureza del 32,8%; a Romeo , un envoltorio conteniendo 0,181 gramos de cocaína con una pureza del 67,2%; a Juliana una bolsa de plástico conteniendo 0,217 gramos de cocaína con una pureza del 54,7%; a Carlos Alberto un envoltorio conteniendo 0,027 gramos de heroína y otro conteniendo 0,218 gramos de cocaína con una pureza del 29,6%; a Juan Antonio un envoltorio conteniendo 0,066 gramos de cocaína con una pureza del 30,5%; a Bernabe un envoltorio conteniendo 0,147 gramos de heroína con una pureza del 13%; a Eladio un envoltorio conteniendo 0,061 gramos de cocaína y heroína con una pureza del 11,8% y 4,6% respectivamente, y otro conteniendo 0,262 gramos de marihuana; a Salvadora un envoltorio conteniendo 0,026 gramos de cocaína; y a Hipolito un envoltorio conteniendo 0,048 gramos de cocaína.

Tras solicitarse autorización de entrada y registro en el citado domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM002 , se acordó mediante auto del Juzgado de Instrucción n° 16 de Madrid de 15 de junio de 2015 , procediéndose al mismo e interviniéndose lo siguiente: un envoltorio conteniendo 0,070 gramos de heroína con una pureza del 17%; 7 envoltorios conteniendo cada uno de ellos 0,104 gramos, y 0,117, 0,093, 0,110, 0,102 y 0,099 gr. de heroína, todos ellos con una pureza del 14%; un trozo de resina de cannabis con peso neto de 0,247 gramos; una bolsa conteniendo 3,388 gramos de heroína con una pureza del 16,2%; una bolsa conteniendo 0,851 gramos de cocaína con una pureza del 35,2%; una cuchilla y un trozo de espejo con restos de cocaína; una báscula de precisión; diversas sustancias de corte como ibuprofeno y paracetamol; y 83,50 euros en moneda fraccionada.

La cantidad total de sustancia intervenida fue de 0,7 gramos de heroína pura, 0,68 gramos de cocaína pura, 1,411 gramos de resma de cannabis y 0,262 gramos de marihuana, que habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio de 207,21 euros, todo ello destinadas por los acusados de común acuerdo al tráfico ilícito.

El Tribunal de instancia fundamentó la sentencia condenatoria en la valoración probatoria de la totalidad de las pruebas practicadas. En primer lugar, en la sentencia se analizan las declaraciones prestadas en el plenario por parte de los agentes policiales actuantes.

El Tribunal de instancia destaca la declaración del agente de la Policía Nacional número NUM003 , quien realizó vigilancias del domicilio y aseguró haber visto al acusado abrir la puerta del mismo a toxicómanos, así como que le había visto abrir la puerta del domicilio con su propia llave. El agente añadió, según relata la sentencia, que el día en que se practicó la entrada y registro en el domicilio en el que residía el acusado, sólo se encontraba él, y fue el acusado quien les abrió la puerta. En otro orden, el agente número NUM004 manifestó que veía la puerta perfectamente y el acusado se encontraba allí de forma asidua, observando cómo abría la puerta del domicilio a los compradores. El agente señaló que ese domicilio constituía su domicilio habitual. El agente NUM005 afirmó que participó en la entrada y registro del domicilio del acusado, y que fue éste la persona que les abrió la puerta. El agente, constata el Tribunal de instancia, manifestó que encontró la sustancia reseñada en el acta, en correspondencia con lo relatado en el factum transcrito. El referido testigo también relaciona el resto de efectos que encontraron en el registro domiciliario, y detalla una cuchilla y un trozo de espejo con restos de cocaína, una báscula de precisión y diversas sustancias de corte como ibuprofeno y paracetamol, así como 83,50 euros en moneda fraccionada.

Junto con las manifestaciones de los agentes policiales actuantes, el Tribunal de instancia toma en consideración, para definir la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida en el domicilio del acusado, así como en posesión de los compradores interceptados al salir del domicilio indicado, el informe pericial realizado por el Instituto Nacional de Toxicología.

Así las cosas, para el Tribunal de instancia, la versión del acusado ha quedado desvirtuada por las declaraciones de los testigos policías nacionales, quienes observaron al acusado abrir la puerta de su domicilio a distintos compradores, e incluso abrir el piso con su llave.

Junto con todo lo expuesto, y a pesar de las alegaciones respecto de dicho particular del acusado, el Tribunal de instancia también valora que no se ha podido acreditar su condición de drogodependiente.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado. La dinámica comisiva observada directamente por los agentes actuantes que declararon en el plenario, así como la incautación de droga a los compradores, y la incautación de droga y de efectos vinculados con su tráfico en el domicilio en el que residía, permiten al Tribunal de instancia concluir, de forma racional y lógica, que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas.

Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia otorgó credibilidad a las declaraciones de los agentes.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente considera de aplicación la circunstancia atenuante de toxicomanía. Constata suficiente prueba para proceder a su aplicación.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. A pesar del cauce casacional empleado, el recurrente cuestiona, en rigor, la inaplicación de la circunstancia atenuante de toxicomonía, y discrepa, así las cosas, de la valoración probatoria que a tal efecto realizó el Tribunal de instancia.

El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa y considera que la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes no ha sido probada.

El Tribunal de instancia no aprecia que concurra en el acusado Rosendo el supuesto de hecho necesario para la aplicación de la circunstancia atenuante alegada. Para la Sala de instancia queda acreditado que es consumidor de cocaína, pero no puede sostener, en cambio, que fuese dependiente a dicha sustancia o que tuviese alteraciones en su facultades intelectivas y volitivas. El Tribunal de instancia constata datos en la causa de los que se extrae que aunque consumía esta sustancia no lo hacía diariamente, como afirmó en el plenario, pues en el momento de su detención no quiso ser reconocido por el médico forense y en su declaración en el Juzgado de Instrucción aseguró que hacia quince días que no consumía.

Por otro lado, la Sala también valora el informe del SAJIAD, en el que se hace constar que el consumo de cocaína siempre esnifada lo inició el acusado a los 19 años y estaba relacionada con ambientes lúdicos, siendo la impresión clínica en la exploración psicopatológica de buen ajuste a la realidad con adecuada percepción y control de la misma, sin detectar alteraciones en el curso o contenido del pensamiento. En el informe se constata que el acusado presenta una capacidad intelectiva dentro de la normalidad, con capacidad para evaluar una situación y actuar de forma adecuada, reflejándose en el diagnóstico consumo perjudicial de alcohol y cocaína.

Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

En consecuencia, así las cosas, el Tribunal de instancia analiza, de forma racional y lógica, la totalidad de las pruebas a tal efecto practicadas, y no considera probado que el acusado tuviera alteradas sus facultades en el momento de los hechos, o de forma crónica. A pesar de considerar probado su condición de consumidor, no ha quedado probada la de drogodependiente, por lo que la inaplicación de la circunstancia atenuante indicada debe considerarse correcta ajustándose a los criterios jurisprudenciales a tal efecto elaborados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Rosendo la pena de cinco años de prisión y multa de 621,23 euros, que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, en aplicación del artículo 53.2 CP . Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que «la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 CP » (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer los 10 días de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En consecuencia, se dicta la siguiente: