ATS 1223/2017, 6 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª) dictó Sentencia el 14 de febrero de 2017 , en el Procedimiento Sumario Ordinario n.º 83/2015, dimanante a su vez del Procedimiento de Sumario Ordinario n.º 1018/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Granadilla de Abona, condenando a Patricio como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo las atenuantes de confesión y reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Además se condenó a Patricio a indemnizar a Saturnino en la cantidad 45.000 euros por las lesiones causadas, incluyendo tanto el tiempo de curación, como las secuelas producidas. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Comas Díaz, en nombre y representación de Patricio alegando los siguientes motivos:

1. - Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

2. - Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 16.1 y 139 del Código Penal .

3. - Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ordinaria del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Saturnino , constituido en acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, presentó escrito interesando también la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo de casación, el recurrente alega infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

1. Se indica como documento acreditativo del error, el informe pericial sobre balística y cartuchería elaborado por el perito D. Carlos María , que fue aportado por la defensa del acusado y ratificado por el perito en el acto del juicio. Según el recurrente, este informe evidencia que el cartucho de munición empleado no era idóneo para la producción de la muerte de un ser humano, y con ello, de un delito de asesinato en grado de tentativa.

   Por ello entiende el recurrente que el Tribunal de instancia no ha valorado debidamente el referido informe, puesto que de haberlo valorado correctamente, hubiera procedido a dictar un pronunciamiento absolutorio.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el artículo 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericial.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 54/2015, de 11 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El Tribunal de instancia dictó sentencia de condena, declarando como hechos probados que sobre las 10:00 horas del día 15 de agosto de 2.013, Patricio , tras una discusión con Saturnino en el Barranco de las Moradas, sobre unas supuestas molestias que estaban padeciendo sus cabras como consecuencia de la presencia de unos perros de caza, abandonó el lugar en su vehículo, y se dirigió a su domicilio sito en la CALLE000 , San Isidro. Una vez allí se hizo con una escopeta marca Breda, calibre 12, y se dirigió nuevamente a la finca, donde cogió unos cartuchos, y cargó su arma con uno de ellos. Una vez realizados dichos actos volvió al barranco.

   Una vez allí, Patricio esperó a Saturnino en lo alto de un montículo, escondió la escopeta en el suelo y reinició la discusión con el mismo, en un momento de la cual, se dirigió a aquel diciéndole "ven para fuera machote que te voy a dar un regalito". Tras ello, a una distancia no determinada, pero en cualquier caso ente 10 y 23,5 metros, sorpresivamente sacó el arma y, con la finalidad de acabar con la vida de Saturnino , le disparó una vez, causándole múltiples impactos por perdigones, fundamentalmente en las regiones abdominal-flanco derecho e inguinal y en el antebrazo derecho.

   Dichas lesiones requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en laparotomía exploradora urgente, seguida de la retirada quirúrgica de aquellos perdigones que fue posible extraer, que tardaron en curar sesenta días, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante todos ellos y hospitalizado diecinueve de los sesenta, quedándole secuelas consistentes en cicatrices de defecto estético medio, por asimilado, material de osteosíntesis, entre 95 y 120 perdigones y, por asimilado, artrosis postraumática y/o dolor en la mano de tipo medio.

   Inmediatamente después de disparar, Patricio se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil, donde manifestó haber disparado a una persona porque le había amenazado.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, para fundamentar la condena del recurrente el Tribunal de instancia tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba:

   (i) La declaración de Patricio , que admitió haber disparado su escopeta, y que el disparo alcanzó a Saturnino , si bien señaló que no lo hizo con la intención de matarle, sino para asustar a los perros que estaban molestando a su ganado.

   (ii) La declaración de Saturnino , que explicó que Patricio le esperó en la zona de la finca por donde debían salir, y tras dirigirle las palabras "ven para fuera machote que te voy a dar un regalito", cogió el arma que tenía en el suelo, le encañonó y disparó sin que él pudiera hacer otra cosa que girar el cuerpo para no ser impactado de lleno en el abdomen. Indicó que después de dispararle, se marchó.

   El Tribunal de instancia valora la declaración de Saturnino como creíble, y revestida de la necesaria verosimilitud.

   Según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

   La Sala de instancia analiza y valora el testimonio de Saturnino racionalmente, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   En cuanto a la credibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia tiene en cuenta que no se aprecian móviles de odio, resentimiento o venganza hacia el acusado, más allá del deseo de justicia derivado del hecho de haber sufrido una agresión como la que tuvo lugar. Se otorga plena credibilidad subjetiva al testimonio de Saturnino .

   En cuanto a la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima, el Tribunal de instancia considera que el relato que ofrece es verosímil e internamente coherente, lógico y taxativo. El testimonio de Saturnino resulta avalado también por los restantes elementos periféricos que lo confirman, y que se describirán a continuación.

   Además tiene en cuenta también el Tribunal de instancia la persistencia en la incriminación, al explicar Saturnino los hechos con detalle durante las distintas fases del procedimiento, manteniendo la narración de lo acontecido sustancialmente y sin contradicciones.

   (iii) Se otorga valor corroborador de la versión de los hechos de la víctima, a la declaración de los testigos Eulogio y Genaro , que el día de los hechos integraban partida de caza con Saturnino .

   Eulogio , testigo presencial de los hechos, manifestó que desde el lugar que él ocupaba vio como el acusado se agachaba, cogía la escopeta del suelo y disparaba contra su compañero de caza. Corroboró el testigo que el acusado se marchó del lugar después de disparar a Saturnino .

   Genaro manifestó que, si bien no presenció el disparo por encontrarse en los aparcamientos, observó que tras la detonación, el vehículo de Patricio salía velozmente del lugar.

   (iv) Tiene en cuenta el Tribunal de instancia que los hechos se perpetraron con una escopeta de caza, arma que por sí misma es capaz de producir la muerte de una persona.

   (v) Considera el Tribunal de instancia que los informes forenses de lesiones y sanidad son reveladores de la capacidad de causar la muerte del instrumento utilizado por Patricio . Los informes fueron ratificados en juicio y pusieron de manifiesto que el riesgo de peritonitis por perforación intestinal fue real y que si bien la intervención quirúrgica para sutura no constituyó una emergencia, sí fue una urgencia.

   En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para justificar el relato de hechos probados.

   Por último, debemos dar respuesta al reproche concreto formulado por el recurrente consistente en que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea el informe pericial sobre balística y cartuchería, de fecha 21 de enero de 2016, realizado por el perito Carlos María (folios 54 a 61 del Rollo de Sala), así como su declaración plenaria, pues sostuvo en el acto del juicio oral que la munición que debió emplearse en el disparo (cartucho Fiocchi, del calibre 12) no era idónea para producir la muerte de ninguna persona.

   A tal efecto, conviene aclarar que el informe pericial no se realizó sobre el cartucho de munición efectivamente disparado por el recurrente (pues el mismo no fue hallado en el lugar de los hechos), sino sobre un cartucho distinto, aunque semejante y de igual calibre, según el criterio del mencionado perito (cartucho Fiocchi, del calibre 12). Conclusión a la que llegó, de un lado, en atención al arma empleada (escopeta de caza marca Breda, calibre 12/70) y, de otro lado, "de acuerdo con lo que consta, entre otros, al folio 43 del atestado" donde consta que el recurrente, a presencia policial, afirmó que empleó un cartucho de aquel calibre y marca.

   Pues bien, en el presente caso como se pone de manifiesto con la valoración probatoria reseñada y realizada por la Audiencia se ha dispuesto de numerosos medios de prueba sobre los elementos fácticos, que han conducido al pronunciamiento condenatorio. Los abundantes elementos probatorios obrantes en autos no evidencian error alguno en la valoración del informe pericial de Carlos María realizada por el Tribunal de instancia, y que en definitiva lleva a concluir que existió riesgo para la vida de Saturnino .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de casación el recurrente alega infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 16.1 y 139 del Código Penal .

1. Se considera que los hechos no tenían que haberse calificado como asesinato en tentativa, sino como un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1º del Código Penal .

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El Tribunal de instancia descarta la calificación de los hechos como delito de lesiones, al considerar que concurre el requisito del "animus necandi", es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima.

Hemos establecido (por todas, STS núm. 115/2011, de 25 de febrero ) como punto de referencia para determinar la existencia de "animus necandi", la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

El Tribunal de instancia infiere la existencia en el acusado del dolo de matar de los siguientes indicios:

(i) El acusado, tras la primera discusión con los cazadores, volvió a su casa a coger la escopeta y posteriormente volvió a la finca para, en primer lugar hacerse con los cartuchos y, posteriormente colocarse en un promontorio donde los esperó.

(ii) La forma de ejecución, que consistió en un ataque súbito e inesperado, de manera sorpresiva y sin que Saturnino tuviera tiempo de reaccionar, pues Patricio ocultó el arma a la víctima, hasta que la sacó para encañonarle, y dirigió la agresión sobre la zona vital abdominal-flanco derecho e inguinal, poniendo en peligro la vida de Saturnino .

(iii) El arma empleada, una escopeta de caza capaz de producir la muerte de una persona.

(iv) La expresión intimidatoria proferida antes de efectuar el disparo.

(v) El hecho de marcharse sin socorrer a la víctima una vez efectuado el disparo.

De estos hechos se infiere, de una forma lógica y racional, la existencia en el recurrente de dolo de matar; debiendo ser calificado como alevoso el ataque realizado. Por tanto, resulta conforme a Derecho la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de casación, el recurrente alega, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ordinaria del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Alega el recurrente que transcurrieron más de dos años y medio de "vaivenes procesales" que le mantuvieron en expectativa de un juicio justo. Entiende que tales circunstancias le hacen merecedor de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.

   En primer lugar, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso.

   En segundo lugar, revisada la causa, no se aprecia que haya estado paralizada, constando que la tramitación de la instrucción se ha realizado en un periodo proporcionado con la naturaleza de los hechos.

   El procedimiento se inició el 17 de agosto de 2013. Para determinar la entidad de las lesiones y los días de incapacidad se tuvieron que emitir varios informes forenses, en concreto, en fechas 17 de agosto de 2013, 17 de febrero de 2014, 28 de marzo de 2014, 20 de mayo de 2014 y 23 de junio de 2014, hasta obtener la sanidad definitiva por informe de 30 de julio de 2014. Además, el 30 de octubre de 2014 se emitió un nuevo informe para determinar que las lesiones suponían "riesgo para la vida".

   En fecha 5 de marzo de 2015 se dictaron sendos autos de fijación de cuantía indemnizatoria y de transformación en sumario, siendo ambos autos recurridos en reforma y apelación.

   El 6 de octubre de 2015 se dictó auto de conclusión de sumario, confirmado por la Audiencia por auto de fecha 15 de enero de 2016.

   El juicio oral fue señalado en tres ocasiones: el 12 de julio de 2016, fecha en que se suspendió por imposibilidad de asistencia del perito de la defensa; el 26 de septiembre de 2016, siendo suspendido por intervención quirúrgica de la víctima; y el 31 de enero de 2017, fecha en que finalmente se celebró el juicio oral.

   En definitiva, en línea con lo resuelto por el Tribunal de instancia, no cabe estimar la atenuante pretendida, al no existir paralización injustificada alguna del procedimiento.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede adoptar la siguiente: