ATS, 27 de Septiembre de 2017

La representación procesal de D. Alejo y de la entidad mercantil Jabaluno, S.L. presentó el día 13 de mayo de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de dictada con fecha 23 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, en el rollo de apelación n.º 31/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 917/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de junio de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de D. Alejo y de la entidad mercantil Jabaluno, S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de junio de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Caixabank, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de junio de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 12 de julio de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 28 de julio de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 12 de julio de 2017 entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 31 de julio de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión del recurso.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Alejo y de la entidad mercantil Jabaluno, S.L. interpuso demanda contra Barclays Bank, S.A.U. en ejercicio de acción de anulación de la póliza de crédito de fecha 9 de marzo de 2007 y de sus adendas por error en el consentimiento. Subsidiariamente, para el caso de que no aprecie la nulidad, solicita la resolución de los contratos por incumplimiento contractual de la entidad demandada, en concreto de sus servicios de inversión, con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios que fija en la cantidad de 468.997,19 euros.

Más en concreto la parte demandante indica en su demanda en que carece de estudios universitarios y no tiene conocimientos financieros, siendo la actividad que venía desarrollando agrícola, ganadera y forestal. Asimismo señala que en enero de 2007 la entidad financiera demandada acometió por cuenta y riesgo del patrimonio del demandante una operación de altísimo riesgo para sus intereses, asesorando y diseñando para el demandante una operación de inversión de su patrimonio para obtener supuestamente una rentabilidad alta consistente en una operación de financiación para la compra apalancada de valores bursátiles, indicando que los contratos realizados son nulos por error en el consentimiento al no tener conocimiento de aquello que firmaba.

La parte demandada se opuso a la demanda indicando que la póliza suscrita y sus adendas quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa del mercado de valores y servicios de inversión. Añade que los pretendidos incumplimientos que se citan en la demanda se refieren a operaciones de inversión de títulos mobiliarios y además el demandante carece de la condición de consumidor. Del mismo modo señala que la demandante no indica ni acredita en que consistió el supuesto error padecido y que en ningún caso existió una labor de asesoramiento por su parte, negando igualmente la existencia de incumplimiento alguno.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Dicha resolución considera, tras la valoración de la prueba, concluye que no ha quedado acreditado que la operación fuera diseñada, asesorada y gestionada por el banco sino todo lo contrario. De la prueba testifical resulta que el demandante, asesorado por dos amigos, fue el que solicitó la operación al banco, negando la existencia de asesoramiento alguno por parte de la entidad bancaria al momento de firma de la póliza. Niega la condición de consumidor de los demandantes, señalando el perfil inversor de los mismos, así como su amplia experiencia en temas financieros. Asimismo no considera probada la existencia de engaño alguno por la entidad demandada que le llevara al demandante a firmar la póliza de crédito ni de incumplimiento alguno por la demandada.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, fecha 23 de marzo de 2015 , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, tras el examen de la prueba, concluye la inexistencia de error en el consentimiento de la demandante y de incumplimiento alguno por la demandada. Tal conclusión la apoya en que no ha quedado probada la existencia de una labor de asesoramiento o gestión discrecional por parte de la entidad bancaria en tanto que dicha entidad no tomaba decisiones de inversión ni ejecutaba operaciones en el mercado secundario de forma discrecional por cuenta y cargo del demandante. Asimismo considera probado que el demandante Sr. Alejo contaba con información sobre la evolución de sus inversiones teniendo una importante experiencia inversora en operaciones de riesgo que en algunos casos le aportaron beneficios pero que en otros casos conllevaron la pérdida de sumas muy importantes, siendo revelador al efecto el test de idoneidad practicado al demandante.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un motivo único en el que tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 24 de la CE , los artículos 2 , 63 y 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , los artículos 78 a 83 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios , artículos 1 , 2 , 4 y 5 del Código de Conducta , artículo 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 , artículos 2 y 4 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del Código General de Conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, la normativa MIFID incorporada al ordenamiento jurídico español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Modificación de la Ley del Mercado de Valores; los artículos 60 a 70 , 72 a 74 y 77 a 81 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de Régimen Jurídico de las empresas de servicios de inversión, el artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y los artículos 3 , 8 y 60 del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El motivo se divide en tres apartados que, a su vez, se divide en varios sub-apartados, a lo largo de los cuales se citan varias sentencias de esta Sala. En concreto se citan como infringidas las sentencias de 18 de abril de 2013 y 11 de julio de 1998 , relativas a la gestión de carteras como mandato o comisión mercantil. También se cita como opuesta a la recurrida la sentencia de Pleno de esta Sala de fecha 18 de abril de 2013 , sobre el error vicio en los productos financieros complejos y la falta de información por la entidad bancaria.

A lo largo del motivo se procede a revisar la prueba practicada para concluir la labor de asesoramiento por el banco demandando, la falta de experiencia financiera de los demandantes, la falta de información sobre el producto y sus riesgos por la entidad bancaria demandada, así como la falta de evaluación de los demandantes por el banco mediante el correspondiente test de conveniencia o de idoneidad. A continuación se reproducen fragmentos de las sentencias citadas, con párrafos subrayados, para concluir que a la vista de la prueba practicada la sentencia recurrida ha infringido la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir el recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. La parte recurrente articula el recurso de casación como un escrito de alegaciones, dividiendo el único motivo en que se articula en tres apartados que, a su ver, se dividen en varios sub-apartados, en los que se mezclan cuestiones heterogéneas y de muy variada naturaleza que hubieran requerido un tratamiento separado en motivos distintos. En concreto el recurso mezcla en un mismo motivo la denuncia de cuestiones sustantivas de diferente naturaleza con cuestiones procesales como es la valoración de la prueba practicada o la alegación del artículo 24 de la CE , precepto de naturaleza claramente procesal y que por tanto no cabe denunciar en el recurso de casación, faltando por ello en el escrito de interposición del recurso la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado, lo que se ve agudizado por la cita masiva de preceptos citados como infringidos de normas de muy distinta naturaleza.

   Tal y como señala la sentencia de esta Sala n.º 209/2017, de 22 de marzo :

   [...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre ; 957/2011, de 11 enero de 2012 ; 185/2012, de 28 de marzo ; y 348/2012, de 6 de junio , entre otras muchas) [...]

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   Igualmente se señaló en la sentencia 546/2016, de 16 de septiembre , que aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España ), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

2. Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose sustanciado el procedimiento por una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Y ello porque si bien en el recurso se citan varias sentencias de esta Sala como infringidas lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a reproducir parte de las mismas con fragmentos subrayados para a continuación concluir que a la vista de la prueba practicada la sentencia recurrida ha infringido la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

3. A ello se añade que a lo largo del recurso la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida pues en todo momento parte de la existencia de una labor de asesoramiento por el banco demandando, la falta de experiencia financiera de los demandantes, la falta de información sobre el producto y sus riesgos por la entidad bancaria demandada, así como la falta de evaluación de los demandantes por el banco mediante el correspondiente test de conveniencia o de idoneidad, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye la inexistencia de error en el consentimiento de la demandante. Tal conclusión la apoya en que no ha quedado probada la existencia de una labor de asesoramiento o gestión discrecional por parte de la entidad bancaria en tanto que dicha entidad no tomaba decisiones de inversión ni ejecutaba operaciones en el mercado secundario de forma discrecional por cuenta y cargo del demandante. Asimismo considera probado que el demandante Sr. Alejo contaba con información sobre la evolución de sus inversiones teniendo una importante experiencia inversora en operaciones de riesgo que en algunos casos le aportaron beneficios pero que en otros casos conllevaron la pérdida de sumas muy importantes, siendo revelador al efecto el test de idoneidad practicado al demandante. Los elementos fácticos expuestos son absolutamente eludidos en el planteamiento del recurso de casación, alterándose la base fáctica fijada por la sentencia recurrida.

   A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   En consecuencia el interés casacional alegado por la parte recurrente, además de no haberse acreditado formalmente, tampoco se acredita en cuanto al fondo pues no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.