STSJ Andalucía 1851/2017, 14 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:6027 |
| Número de Recurso | 1848/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1851/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO:1848/16 - FS SENTENCIA Nº 1851/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 14 DE JUNIO DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1851/17
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 2161/13 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, en fecha 3-02-12 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en la que, desestimando la demanda de la empresa, y estimando parcialmente la de la parte actora (esposa e hijas del causante) se elevaba el recargo de prestaciones derivadas del fallecimiento del D. Torcuato al 40% condenando al INSS, TGSS, PIDESA, CONSTRUCCIONES Y REVESTIMIENTOS S.L. y RADIALES U.T.E. a estar y pasar por tal declaración.
La entidad Gestora cuantificó el importe del capital coste en 16.469,45 euros, en atención entre otros extremos a un porcentaje de la pensión de viudedad de Dª Angelica del 48%, figurando como fecha de efectos económicos la del 17-06-13.
La TGSS abonó a la actora, Dª Angelica la cantidad neta de 14.819,47 euros, una vez descontados 5.021,84 euros, en concepto de IRPF, en atención a una Base reguladora de 1.229,25 euros sobre un porcentaje del 48% de su pensión inicial.
Una vez firme la sentencia se solicitó por la parte actora ejecución definitiva, postulando que se procediera a la liquidación del recargo de prestaciones por el 30%, con cargo al capital coste que UTE RADIALES
tenía constituido ante la Entidad Gestora, y se ordenase a la empresa, el señalamiento de bienes y derechos para trabar el embargo, a fin de cubrir el capital coste del recargo del 10% restante.
El INSS presentó escrito alegando haber procedido a abonar las cuantías adeudadas, interesando el archivo de la ejecutoria.
Conferido traslado a la ejecutante, ésta presenta escrito de disconformidad, alegando error en el cálculo del recargo de prestaciones de la pensión de viudedad de la Sra. Angelica, dado que el porcentaje de la base reguladora de la pensión de 1.229,25 euros debió ser del 70% y no del 48%, por lo que el recargo del 40% reconocido ascendería a 344,19 euros y no a 236,02 euros.
Tras la comparecencia de las partes, se dictó Auto por el Juzgado de lo Social el día 16-03-15 desestimando la pretensión de Dª Angelica . Recurrido éste en reposición, fue revocado por Auto de 10-07-15, en el que se declaraba que el recargo de prestaciones del 40% de la pensión de viudedad de Dª Angelica debía declararse sobre el 70% de su base reguladora, condenando a las empresas condenadas PIDESA CONSTRUCCIONES Y REVESTIMIENTOS S.L. y UTE RADIALES, a que abonasen las diferencias de las cantidades que la Sra. Angelica había dejado de percibir, instando al INSS a que efectuase un nuevo cálculo sobre los parámetros expuestos y consiguiente recaudación correspondiente.
Contra este último Auto se interpuso recurso de suplicación por INSS Y TGSS que fue impugnado de contrario.
Plantea el INSS dos motivos de recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS . En el primero de ellos denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 123 LGSS en relación con el art. 1 del RD 1465/2001 de 27 de diciembre sobre modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte y supervivencia. Se opone la parte actora a la estimación del motivo, postulando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.
La cuestión aquí suscitada es la relativa a la forma de calcular el recargo de prestaciones del 40% reconocido por sentencia firme, sobre la pensión de viudedad de la actora, esposa del causante. El Juzgado de instancia, si bien en una primera Resolución entendió que el recargo debía aplicarse sobre la pensión de viudedad en el porcentaje del 48% tenido en cuenta por el INSS, en el Auto hoy recurrido en suplicación, cambia su criterio y otorga razón a la ejecutante, entendiendo que dicho recargo ha de aplicarse sobre la prestación vigente en el momento del hecho causante, no advirtiendo razón alguna para no incluir el incremento por las circunstancias de la beneficiaria.
Aplica a este respecto la doctrina del Tribunal Supremo, que emana entre otras, de la Sentencia de 27-09-00 y diversas sentencias de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia .
Y estimándose acreditado (en la propia sentencia del Juzgado, de 3-02-12 ) que el INSS le reconoció a la ejecutante una pensión de viudedad, derivada del fallecimiento por accidente de su esposo, el día 6-08-03, en un importe mensual de 860,48 euros, equivalente al 70% de la base reguladora reconocida de 1.229,25 euros, y que las empresas condenadas habían ingresado el capital coste calculado sobre el 48% de la pensión de viudedad, entiende la Resolución hoy recurrida, que la ejecutante tenía derecho a que el recargo de prestaciones del 40% en su pensión de viudedad, derivado del fallecimiento de su esposo en accidente de trabajo, fuera calculado sobre la totalidad de la pensión reconocida, esto es, del 70% de la base reguladora de su pensión.
Y en la parte dispositiva de la Resolución recurrida se declara "que el recargo de prestaciones de su pensión de viudedad se calcule sobre el 70% de su base reguladora condenando a las empresas condenadas PIDESA CONSTRUCCIONES Y REVESTIMIENTOS S.L. y UTE RADIALES, a que le abonen las diferencias de las cantidades que la Sra Angelica ha dejado de percibir, instando al INSS-TGSS a fin de que efectúe nuevo cálculo sobre los parámetros expeustos y consiguiente recaudación correspondiente".
Efectivamente, y según resulta de los datos obrantes en autos, a Dª Angelica le fue reconocida inicialmente la pensión de viudedad en un porcentaje del 48% de la Base Reguladora; porcentaje que a fecha actual, y desde noviembre de 2013 es de un 52%, y entre junio/03 y octubre de 2013 fue de un 70%, al ser acreedora la actora de dicho porcentaje, por tener cargas familiares; dejando de percibirlo al cumplir su hija María Dolores los 26 años.
Entiende la Entidad Gestora recurrente que la cuantía de la pensión de viudedad que va desde el 45%, 46%, 48% o 52% hasta el 70% tiene naturaleza no contributiva o cuasi asistencial, financiada por el Estado y no por las cotizaciones, y que por tanto, no entraría en juego para el recargo de prestaciones; esto es, el recargo a aplicar sobre una pensión de viudedad, se aplicará a la pensión legal y ordinaria, ( sin la mejora hasta el 70%)
vigente al momento del hecho causante. Y en el caso de autos se aplicó al 48%, vigente a tal fecha, si bien luego se actualizó al 52%. Señala además, que esa pensión del 70% no es consolidable, sino que año a año y de modo sucesivo deben cumplirse los requisitos de acceso a ese porcentaje adicional, como son las cargas familiares y no llegar a un nivel determinado de rentas. Que las empresas responsables del recargo ingresaron el capital coste calculado sobre el 48% inicialmente de viudedad, y posteriormente actualizado y reclamado al 52%, pero nunca sobre el 70%.
Y en un segundo motivo de recurso, subsidiario del anterior, con el mismo sustento adjetivo en el apartado
-
del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción por inaplicación del art. 123.2 LGSS en el que se establece que " la responsabilidad del pago del Recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla".
Sostiene que para el caso de que se desestime el primer motivo, la responsabilidad en el abono del recargo del porcentaje de pensión de viudedad en lo que va del 52% al 70% corresponde a las empresas codemandadas; y habiendo recaudado la Seguridad Social la cuantía del recargo de la pensión de viudedad sobre el porcentaje del 52%, debe hacerse responsable solo hasta dicho porcentaje; y en lo que va del 52% al 70%, procedería reclamarlo a las empresas codemandadas, y una vez ingresada dicha cuantía (que ya no sería capital coste, sino tanto alzado al estar fijado el período -junio/03 a septiembre/13)- por las responsables en la TGSS entonces el INSS podría proceder al abono de la misma.
La STS de 29-11-10, que reitera...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba