SAP Vizcaya 231/2017, 8 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1243 |
| Número de Recurso | 178/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 231/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/004968
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004968
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 178/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 564/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Silvio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 231/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 564/16 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: CAJA LABORAL POPULAR COOP CREDITO, representada por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi Mañas; y como apelado: Silvio, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y dirigido por el Letrado Sr. Ortiz Serrano.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 14 de Febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Silvio frente a Caja Laboral Popular.
Se declara la anulabilidad del contrato de orden de compra de 1600 títulos de Aportaciones SubordinadasEroski emisión de 2007, suscritos entre las partes por orden de compra de 2 de julio de 2007.
La demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 40.000 euros más los intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado.
La actora deberá devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos netos que hubiera percibido de las mismas.
Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP CREDITO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 178/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 12 de Mayo de 2017 se señaló el día 6 de Junio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Como primera alegación del recurso se mantiene infracción del art. 209.2 LEC, y ello por considerar que en los antecedentes de hecho de la sentencia se omite toda mención a determinadas alegaciones contenidas en la demanda y en la contestación. En segundo lugar se alega sobre los hechos probados y la arbitrariedad en la valoración de la prueba tanto por acción como por omisión, con lesión a la recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva, en tal sentido en cuanto a la prueba entiende que no se ha de tomar en cuenta la declaración del actor en cuanto que se aprovechó de dicha pruéba la parte adversa para formular un interrogatorio al actor, reiterando lo dicho en demanda. En cuanto a la testifical, se alega que el testigo no recordaba la operación ni había participado en ella, por consiguiente se ha de estar a la prueba documental y conforme a ella son hechos probados que la Caja era entidad colocadora, que el actor dio una orden para la adquisición de las AFS, las cuales adquiere, pagado mediante adeudo en su cuenta en la Caja, y que el actor contaba con carácter previo de productos similares.
Como segunda alegación se hace referencia a la falta de legitimación pasiva argumentando que tan solo se mantiene respecto de la suscripción de las AFS, en los que solo son parte Eroski y el actor. Se alega infracción del deber de motivación, ya que la legitimación para la nulidad de un contrato se establece entre quienes son partes en el mismo, y reconociendo que la Caja realiza funciones de intermediación (contrato de comisión mercantil), es obvio que en dicho contrato no puede intervenir el emisor, por lo que no se justifica la falta de legitimación para el contrato de suscripción de las AFS.
En tercer lugar se alega interpretación errónea del deber de asesoramiento, no existe prueba que en el caso concreto se prestase tal servicio, sino solo se prueba que el actor dio una orden de valores para comprar un producto de riesgo, no existe prueba de que el producto se ofreciese por la Caja. En cuarto lugar se alega infracción del art.209.3 en relación con el deber de información respecto de la deuda subordinada se alega al igual que en los restantes motivos falta de motivación y valoración arbitraria. En quinto lugar se alega error en la normativa aplicable al caso ya que el art. aplicable es el art. 78 LMV que no establecía diferenciación entre cuales eran productos complejos y no precisa ninguna obligación de dar información precontractual, si bien se contradice a renglón seguido la recurrente, al mantener que dicha información precontractual obligada a dar no hace distinción según se trate de un producto complejo o no, sino a su necesaria transmisión para que el cliente pueda tomar una decisión, lo que deja fuera del caso al cliente que ya tiene tomada esa decisión.
En sexto lugar se alega infracción del art. 1.303 del Cº.c . ya que no nos encontramos ante un producto complejo como el que contempla la STS de 12 de enero de 2015, las AFS no eran un producto complejo cuando se suscribieron, ni cuando se creó la alarma social sobre ellas tan solo desde el 2010, a mediados del 2012, que se produce un estrangulamiento en el mercado que las sitúa como producto complejo, la única STS es la de 12/12/16 luego no cabe hablar de Jurisprudencia. En séptimo lugar se alega infracción del art. 1.266 Cº.c . y 253 del Cº de Co. en relación a la nulidad declarada, ya que no existe error alguno en el mandato, en la orden de compra, estamos ante un contrato de comisión mercantil, no ante el contrato de compra. En octavo lugar se aduce el título de imputación respecto dela recurrente, que en todo caso se podría haber condenado en virtud del art. 1.101 a la indemnización de los daños y perjuicios. En noveno lugar error en las consecuencias de la nulidad declarada infracción del art. 1.303 y del art. 1308 del Cº.c ., en cuanto a los intereses se establecen en la sentencia pero se alega que no se recoge que esos intereses devenguen a su vez los intereses a favor de la Caja y en cuanto a las comisiones por custodia estima que no procede su devolución, y estima que por otra parte procede la devolución de los intereses brutos. En décimo lugar se alega que no procede la imposición de las costas porque existe una estimación parcial de la demanda.
La contraparte se opone al recurso.
Por lo que hace a la infracción del art. 209.2 LEC, si bien la parte no solicita la nulidad de la resolución debe señalarse al respecto de estimar que se incurra en posible indefensión para la parte hoy apelante lo expuesto por esta Sala, respecto de la nulidad de la sentencia por falta de declaración de hechos probados en la sentencia de 4 de junio de 2014 en base a lo fundamentado en la Sentencia de la APAC de 25/3/2010, la cual recoge: "En primer lugar, por la actora se solicita la nulidad de actuaciones, toda vez que la sentencia apelada carece de un apartado de hechos probados. Dicha problemática no se planteaba bajo el imperio de la derogada LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), cuyo art. 372 se limitaba a normar que: "en párrafos separados, que principiarán con la palabra resultando se consignará con claridad y con la concisión posible, las pretensiones de las partes y los hechos en las que las funden, que hubieran sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse". Pues bien, si nos fijamos en la redacción de tal precepto, lo que el Legislador contemplaba es que, en los resultandos de la sentencia, se hiciera alusión a los hechos en los que las partes fundasen sus pretensiones y resistencias, pero no exigía, a diferencia de lo que sucedía en la sentencia penal o laboral, una expresa declaración de hechos probados .
En ese concreto panorama normativo la jurisprudencia venía proclamando que las sentencias civiles no precisaban una declaración de hechos probados, en un concreto y específico apartado de las mismas, sirviendo como simple botón de muestra las SSTS de 22 de febrero de 1988, 17 de julio de 1992 entre otras, lo cual no significaba, en modo alguno, que su fundamentación jurídica no debiera precisar los concretos hechos que de la apreciación de la prueba se reputaban demostrados.
Un segundo momento importante se produce como consecuencia de la LOPJ de 1985 (LA LEY 1694/1985), en cuyo art. 248.3, se normaba que: "Las...
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