ATS, 2 de Junio de 2009

- La representación procesal de Dª. Penélope presentó, el día 5 de febrero de 2007, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 20 de noviembre 2006, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 418/2006, dimanante de los autos de juicio verbal nº 293/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna.

- Mediante Providencia de 11 de mayo de 2007, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala.

- La Procuradora Dª. Mª. de los Ángeles Manrique Gutiérrez, en nombre y representación de Dª.

Penélope , presentó escrito ante esta Sala el día 19 de junio de 2007 , personándose en concepto de recurrente, habiéndose personado con fecha 11 de febrero de 2009, el Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago, en sustitución de su compañera. Los recurridos Dª. Custodia y D. Damaso no se han personado.

- Por Providencia de fecha 31de marzo de 2009, se puso de manifiesto a la parte personada las posibles causas de inadmisión de los recursos.

- Mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2009, la parte recurrente se manifiesta disconforme con las causas de inadmisión puesta de manifiesto, por entender que los recursos formalizados cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000, estando acreditada la existencia de interés casacional.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio un juicio verbal para la tutela sumaria de la tenencia o posesión que fue tramitado en atención a su materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional.

La parte demandante, hoy recurrente, preparó RECURSO DE CASACIÓN al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando, en relación con la repercusión de la prejudicialidad penal en la caducidad de las acciones en al ámbito civil, la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En lo que respecta a la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo , indica la recurrente que la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1997 establece que la suspensión acordada al amparo del art. 114 LECr ., sólo procede cuando la acción civil sobre el hecho que motiva la apertura del proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestión penal o el fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión del proceso penal; asimismo, que la Sentencia de 5 de abril de 2005 , aún cuando no aborda la cuestión de la prejudicialidad penal, establece que la cesación del iter de la caducidad se produjo con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio. En lo referente a la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales , plantea la recurrente dos cuestiones ; en la primera , indica la recurrente que frente a la Sentencia recurrida y las Sentencias en ella citadas de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de febrero de 2001, de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de junio de 1999 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), de 26 de febrero de 2000 , según las cuales la prejudicialidad penal mantiene su incidencia en el proceso civil cuando se dan los presupuestos para su apreciación, siendo claro su efecto interruptivo en el ámbito de la prescripción, pero no en el de la caducidad, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), de 21 de octubre de 2002, 4 de abril y 4 de mayo de 2005, y de 20 de enero de 2003, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 14 de julio de 2004, de 17 de junio de 2005 y de 24 de febrero de 2001, y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 1 de julio y de 21 de octubre de 2002 , establecen que el instituto de la prejudicialidad penal tiene prevalencia frente a la caducidad, de manera que en dicho supuesto no tiene inicio el plazo de caducidad. En la segunda cuestión , indica la recurrente que frente a la Sentencia recurrida y las Sentencias en ella citadas de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de febrero de 2001, de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de junio de 1999 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), de 26 de febrero de 2000 , según las cuales la prejudicialidad penal mantiene su incidencia en el proceso civil cuando se dan los presupuestos para su apreciación, siendo claro su efecto interruptivo en el ámbito de la prescripción, pero no en el de la caducidad, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila de 27 de 27 de abril de 1995, de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de noviembre de 2000, de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª), de 5 de junio de 2000, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), de 27 de noviembre de 2002, y de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), de 7 de abril de 2000 , que establecen la caducidad de la acción no se produce cuando se han iniciado actuaciones penales. La recurrente prepara también recurso de casación alegando la infracción de precepto constitucional , por vulneración de la tutela judicial efectiva, de conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ .

En el escrito de interposición, la recurrente articula el RECURSO DE CASACIÓN en dos apartados .

El primer apartado, la existencia de interés casacional se articula en tres motivos . En el primer motivo, se alega infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 26 de septiembre de 1997 y de 5 de abril de 2005 . En el segundo motivo, se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en orden al inicio del cómputo del plazo de caducidad como consecuencia de actuaciones penales, reproduciendo lo alegado en preparación. Y el tercer motivo es la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en orden a la existencia de caducidad de la acción en los interdictos de retener y recobrar, hoy procesos posesorios, cuando se han iniciado actuaciones penales. Y, por último, en el segundo apartado alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La recurrente también preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN

PROCESAL al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC 2000 .

Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , esto es, por razón de la materia, dicha vía de acceso a la casación es la adecuada al haberse sustanciado el procedimiento por razón de la materia. Y habiéndose interpuesto de forma conjunta recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000 , si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC

2000 , pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª LEC 2000 .

- No obstante, el RECURSO DE CASACIÓN, y en lo referente a la infracción de precepto constitucional , de conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ , incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, de la LEC 2000 , en relación con el art. 477.1 de la misma Ley , por cuanto denunciada la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución , resulta que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal.

A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes , relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo" , señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación.

Asimismo debe señalarse que esta Sala tiene declarado con reiteración que la invocación del art. 5.4

de la LOPJ no posibilita un recurso de casación distinto al configurado por el legislador en la LEC 1/2000, ni determina un diferente sistema de resoluciones impugnables, habida cuenta de que el último inciso de dicha norma sólo contiene una disposición relativa a la competencia funcional del Tribunal Supremo para el conocimiento del recurso cuando se haga denuncia de la infracción de precepto constitucional, y que la literalidad de su primer inciso « en todos los casos en que, según la ley , proceda recurso de casación .. » en absoluto significa que se pueda prescindir de la exigencia contenida en el art. 477.1 de la LEC 1/2000 , es decir que el recurso de casación deberá fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. (AATS, entre otros, de 21 de enero de 2003, en recurso 1394/2002, de 4 de febrero de 2003, en recurso 1212/2002, 25 de febrero de 2003, en recursos 1186/2002 y 1191/2002, de 4 de marzo de 2003, en recursos 51/2003 y 77/2003, y de 25 de marzo de 2003, en recursos 1470/2002 y 1209/2003 ). Es decir, es perfectamente compatible lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ con el régimen de recursos diseñado en la LEC 1/2000 , de manera que es posible denunciar la infracción de un precepto constitucional a través del recurso de casación, siempre que la Sentencia contra la que se intente la preparación del recurso pueda acceder a la casación por alguna de la vías previstas en el apartado 2 del art. 477 de la LEC -exponiendo la vulneración del derecho fundamental (en el caso de Sentencias dictadas para la tutela civil de los derechos fundamentales de la persona, excepto los reconocidos en el art. 24 de la Constitución, art. 477.2.1º LEC ) y citando precepto constitucional de carácter sustantivo como expresión de la infracción legal cometida (en el caso de Sentencias que accedan por el cauce del ordinal 2º ó del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, según hayan recaído en procesos seguidos por razón de la cuantía siendo ésta determinada y superior a 25.000.000 de pesetas o en procesos seguidos por razón de la materia, siempre que se acredite la existencia del interés casacional) como, igualmente, es posible la denuncia de un derecho constitucional de índole procesal a través del recurso extraordinario por infracción procesal en los casos en que, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta , sea procedente este recurso y con cumplimiento de las formalidades exigidas en el art. 470 de la LEC , respecto al cual el legislador establece un motivo específico (art. 469.1, 4º LEC ) para la alegar la vulneración en el proceso civil de los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución. Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, resulta que el recurso de casación deberá fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, lo que en el presente caso no se ha cumplido dada la naturaleza adjetiva del derecho fundamental denunciado, con la consecuencia de que la mera invocación del art. 5.4 de la LOPJ no permite el acceso a la casación, tal y como parece pretender la recurrente.

- El RECURSO DE CASACIÓN , en lo que respecta a la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en orden a la inexistencia de caducidad en los interdictos de retener y recobrar, hoy posesorios, cuando se han iniciado actuaciones penales , incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000 , en relación con el art. 479.4 de la misma Ley , al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo , a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en la Reunión del Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la L.O.P.J. (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000 , Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

En lo que se refiere a la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (motivo primero del escrito de interposición), porque la recurrente plantea dos cuestiones: la repercusión de la prejudicialidad penal en el ámbito civil, citando la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1997 , y los efectos de la presentación de Diligencias Preliminares del juicio en la caducidad de la acción, citando la Sentencia de 5 de abril de 2005 ; por lo que convienen recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más Sentencias de la Sala Primera , por cada una de las cuestiones planteadas , razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, resultando que en el presente caso la parte recurrente en el escrito de preparación cita una sola Sentencia de esta Sala como opuesta a la recurrida , por cada una de las cuestiones planteadas, cuando es requisito necesario para poder hablar de jurisprudencia y cumplir el presupuesto, la cita de dos o más sentencias de la Sala con un criterio jurídico coincidente, por lo que concurre también la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000 , en relación con el art. 479.4 de la misma Ley , al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En lo que se refiere al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales , en relación inexistencia de caducidad en los interdictos de retener y recobrar, hoy posesorios, cuando se han iniciado actuaciones penales (motivo tercero del escrito de interposición), porque no quedando debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección , siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , y ello por cuanto si bien se llegan identificar dos Sentencias de la misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, la recurrida, de 20 de noviembre de 2006, y la de 26 de febrero de 2000 , con un criterio jurídico coincidente, no llega a contraponer a la mismas otras dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia, que resuelvan en sentido contrario, ya que las citadas provienen de Audiencias Provinciales diferentes, a saber, Ávila, Soria, Baleares y Valencia. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º , en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005 , de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004 , que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

- En lo referente al motivo segundo del escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 , esto es, de inexistencia de interés casacional , porque alegada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en orden al inicio del cómputo del plazo de caducidad como consecuencia de actuaciones penales, la mismo exige la existencia de un doctrina plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección y, en el caso examinado, si bien la parte recurrente, formalmente cumple con tal presupuesto al citar por un lado dos Sentencias de la misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, la recurrida, de 20 de noviembre de 2006, y la de 26 de febrero de 2000 , con un criterio jurídico coincidente, contraponiendo a las mismas otras Sentencias de una misma Sección de la Audiencia Provincial, tres Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y otras dos de la Sección 4ª de la misma Audiencia, con un criterio jurídico que dice es coincidente entre si y contradictorio con el de las Sentencias inicialmente citadas, basta examinar el contenido de las citadas resoluciones para comprobar como esa contradicción no existe, pues la sentencias citadas como opuestas a la recurrida, y en las en ella mencionadas - y en contra de lo alegado por la recurrente-, ninguna doctrina establecen en orden al inicio del cómputo del plazo de caducidad como consecuencia de actuaciones penales y los efectos interruptivos de la prejudicialidad penal en el ámbito de la caducidad, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

- La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO

EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º , en relación con la mencionada Disposición Final Decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 , tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 1692/2003), 17 de abril de 2007 (Recurso 2595/2003) y 19 de junio de 2007 (Recurso 2490/2004 ).

- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

- Asimismo, ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, procede que la notificación de la presente resolución a la misma se lleve a cabo por la Audiencia Provincial a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.