ATS, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:7938A |
| Número de Recurso | 233/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Jacobo , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 156/2016 , dimanante de los autos sobre medidas paterno filiales n.º 1177/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de don Jacobo , ha presentado escrito ante esta Sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Belén Casal Barbeito, en nombre y representación de doña Tamara , ha presentado escrito ante esta Sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 7 de junio de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
En el plazo concedido la parte recurrente ha presentado escrito en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, mediante el correspondiente escrito y el Ministerio Fiscal en informe de 5 de julio de 2017, muestran su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda custodia y alimentos de menor con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC estructurado en un motivo único fundado en la infracción del artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 ; del artículo 39 CE , de los artículos 2 y 11.2 a) de la LO 1/996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor ; del artículo 2 de la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica la LO 1/1996, de 15 de enero, todo relativo al interés del menor. Alega la parte recurrente oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que debe regir en la interpretación del artículo 92 CC y con base al habrá de determinarse la guarda y custodia compartida siempre que sea posible. Cita numerosas sentencias de esta sala, entre ellas las más recientes 545/2016, de 16 de septiembre ; 433/2016 de 27 de junio y 133/2016 de 4 de marzo .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.3.º LEC ) , porque la parte recurrente pretende la revisión en casación del régimen de guarda y custodia, una imposible tercera instancia cuando la sentencia recurrida resuelve en atención al interés del menor.
Las especialidades del derecho de familia estrechamente vinculado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
.
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que confirma la sentencia dictada en primera instancia, que no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala y tiene en cuenta el interés del menor para adoptar la decisión que entiende más beneficiosa para el mismo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, entre ellas la falta de fluidez en la relación entre los progenitores, el informe psicosocial y el sistema que aconseja para la estabilidad del menor, la situación existente con anterioridad, la adaptación del menor a la misma, así como la edad del mismo. El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, resultando inexistente el interés casacional del presente recurso de casación cuya finalidad es la fijación de doctrina en cuanto la solución del problema jurídico planteado depende sustancialmente de las circunstancias concurrentes en cada caso y la sentencia recurrida sí que valora el interés del menor, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo , con cita de la 263/2016, de 20 de abril - el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jacobo , contra la sentencia dictada, con fecha 21 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 156/2016 , dimanante de los autos sobre medidas paterno filiales n.º 1177/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
